De NFC wordt wet: 10 belangrijke aandachtspunten

Recent heeft Minister Kamp aangegeven dat hij voornemens is de Nederlandse Franchise Code (NFC) een wettelijke basis te geven in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Daardoor zal de NFC veranderen van een niet-afdwingbare branche code naar een rechtens afdwingbare regeling. In deze column bespreek ik 10 belangrijke aandachtspunten waar franchisegevers en franchisenemers rekening mee dienen te houden als de NFC inderdaad een wettelijke basis krijgt.

Aandachtspunt 1: NFC niet meer vrijblijvend

Als de voorgenomen wettelijke verankering doorgang vindt, zal de huidige vrijblijvendheid ten aanzien van de toepassing van de NFC binnen de franchise branche komen te eindigen. Franchisegevers en franchisenemers zullen wettelijk verplicht worden de NFC na te leven, ongeacht wat zij contractueel in de franchiseovereenkomst met elkaar hebben afgesproken. Franchisegevers en franchisenemers zullen dus de NFC goed moeten doorlezen en in de praktijk toepassen.

Aandachtspunt 2: NFC niet alleen voor de franchiseovereenkomst

De NFC is niet alleen van toepassing op de franchiseovereenkomst, maar ook op alle eventuele andere overeenkomsten die de franchisegever met haar franchisenemers sluit in het kader van de samenwerking. Denk daarbij bijvoorbeeld aan voorfinancieringsovereenkomsten en (onder)huurovereenkomsten. Aangezien de NFC weinig concrete aanknopingspunten biedt hoe de code in het geval van andere overeenkomsten moet worden toegepast, liggen discussies tussen partijen op de loer.

Aandachtspunt 3: goede werving en selectie belangrijker

De NFC legt een verplichting op franchisegevers om enkel te contracteren met kandidaat-franchisenemers die ‘na redelijk onderzoek’ lijken te beschikken over voldoende capaciteiten om hun gefranchisede onderneming ‘op een gezonde en verantwoorde manier’ te exploiteren. De term ‘na redelijk onderzoek’ impliceert dat franchisegevers aantoonbaar de nodige inspanningen op dat vlak moeten verrichten. Niet is uit te sluiten dat de gevolgen van een niet-functionerende franchisenemer bij de franchisegever kunnen worden neergelegd, als achteraf blijkt dat er bij de werving en selectie geen redelijk onderzoek is gedaan door de franchisegever. Het opstellen van een deugdelijk wervings- en selectieprotocol was al belangrijk, maar zal met de NFC nog belangrijker worden.

Aandachtspunt 4: verstrekken prognose niet verplicht

In tegenstelling tot wat soms wordt gedacht, legt de NFC geen verplichting op de franchisegever om een exploitatieprognose te verstrekken aan de kandidaat-franchisenemer. Een franchisegever mag – ook onder de NFC – zelfstandig beslissen of zij al dan geen prognoses verstrekt. Verstrekt de franchisegever geen prognose, dan zal de kandidaat-franchisenemer deze zelf moeten (laten) opstellen. Kiest de franchisegever er wel voor om prognoses te verschaffen, dan dienen deze prognoses deugdelijk te zijn. Dat laatste is overigens in lijn met bestendige rechtspraak op dat punt.

Aandachtspunt 5: onderzoeksplicht franchisenemer

De NFC legt een duidelijke verantwoordelijkheid op de kandidaat-franchisenemer om zelfstandig de (financiële)  haalbaarheid van de exploitatie van de te franchisen onderneming te onderzoeken. Ook zal de franchisenemer de door de franchisegever aangeboden informatie, zoals bijvoorbeeld exploitatieprognoses, moeten laten toetsen op juistheid. Eén en ander betekent dat de franchisenemer een kritische grondhouding dient aan te nemen.

Aandachtspunt 6: verzwaarde informatieplicht franchisegever

De NFC legt op de franchisegever een zwaardere informatieplicht dan thans het geval is. Deze informatieplicht houdt in dat zij bepaalde informatie binnen een redelijke termijn vóór het sluiten van de franchiseovereenkomst moet verstrekken aan de kandidaat-franchisenemer. Denk daarbij aan informatie over de financiële positie en solvabiliteit van de franchisegever, overzichten van alle betrokken franchisenemers en omzet- en resultaatsgegevens als er al eerder een franchisenemer actief is geweest in het rayon. Verder legt de NFC een brede (algemene) informatieverplichting op franchisegevers om alle informatie te verschaffen die van belang kan zijn voor de keuze van de kandidaat-franchisenemer om al dan niet te contracteren. 

Op grond van het voorgaande is het verstandig als franchisegevers bij elk wervings- en selectietraject een checklist gebruiken op grond waarvan afgevinkt kan worden welke informatie er verstrekt is aan de kandidaat. Uiteraard is dan ook van belang dat achteraf bewezen kan worden dat de betreffende informatie is daadwerkelijk is verstrekt.

Aandachtspunt 7: maximale zorginspanning franchisegever

De NFC legt een inspanningsverplichting op de franchisegever om zich ‘maximaal’ in te spannen om de kracht en voordelen van de franchiseformule verder te ontwikkelen en te verbeteren. Op grond van het woordje ‘maximaal’ mag aangenomen worden dat er sprake is van een aanzienlijke inspanningsverplichting. 
Onlangs zijn er diverse rechtszaken geweest waarbij (collectieven van) franchisenemers hun franchisegever verweten hen onvoldoende voordeel te bieden, dan wel dat formule voordelen onvoldoende werden gedeeld. Hoogoplopende discussies tussen partijen over de voordelen van de formule, en de rol van de franchisegever daarin, zijn dus zeker niet denkbeeldig. In dat kader doet een franchisegever er verstandig aan als zij periodiek en gestructureerd vastlegt welke concrete handelingen er in het kader van verbetering en ontwikkeling zijn verricht. Komt het dan onverhoopt tot een discussie met de franchisenemers, dan kan de franchisegever daarop terugvallen.

Aandachtspunt 8: geschillenbeslechting

De NFC streeft naar een laagdrempelige geschillenbeslechting tussen franchisegever en franchisenemer. De Code lijkt een einde te willen maken aan contractuele bedingen waarbij de franchisenemer in het geval van een geschil, bijvoorbeeld, verplicht is zich te wenden tot een buitenlandse rechter of arbiter. Bedingen in de franchiseovereenkomst waarbij een Nederlandse franchisenemer een dure arbitrage procedure in New York moet doen, lijken daarmee hun langste tijd gehad te hebben.

Aandachtspunt 9: ondersteuning en bijstand geen automatisme meer

Op grond van de huidige rechtspraak is een franchisegever gehouden bij achterblijvende omzetten van de franchisenemer in overleg te treden met deze franchisenemer om in overleg af te stemmen hoe de situatie kan worden verbeterd. Op grond van de NFC zal een franchisenemer echter eerst een ‘concreet schriftelijk verzoek’ moeten indienen, voordat ondersteuning hoeft te worden verstrekt. Franchisenemers zullen dan ook in de pen moeten klimmen als zij nadere ondersteuning wensen.

Aandachtspunt 10: postcontractueel non-concurrentiebedingen niet langer dan één jaar

Op grond van de NFC mag een postcontractueel non-concurrentiebeding nooit langer dan één jaar duren. Aldus de toelichting in de NFC zou dit conform vaste rechtspraak zijn, maar er is diverse rechtspraak voorhanden waaruit blijkt dat postcontractuele non-concurrentiebedingen met een duur langer dan één jaar ook geaccepteerd worden door een rechter. Wat daar ook van zij: als de NFC tot wet wordt verheven, zullen non-concurrentiebedingen beperkt moeten worden tot één jaar.

Conclusie

Kortom, als de NFC wettelijk verankerd wordt, zal dit consequenties hebben voor de franchise branche. Het precieze ‘hoe’ en ‘wanneer’ is op dit moment nog onduidelijk, maar alles lijkt erop te wijzen dat de NFC in de nabije toekomst een wezenlijke invulling gaat geven aan de rechten en verplichtingen van zowel franchisegevers als franchisenemers.

Jan-Willem Kolenbrander
Advocaat franchise recht
De Clercq Advocaten - Notarissen