Wettelijke verankering van franchisecode is geen wondermiddel

Na een periode van relatieve stilte is de laatste weken de roep om de Nederlandse Franchise Code (NFC) tot wet te verheffen weer te horen, onder andere in de column van Kees Kan in de nieuwsbrief van vorige week. De uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 22 november jl. in het kort geding tussen de Etos franchisenemers enerzijds en de Ahold-dochters Etos en Albert Heijn anderzijds was de aanleiding. Codificatie van de NFC zou de franchisenemers volgens verschillende voorstanders wél hebben gegeven wat hen toekomt, terwijl zij nu – doordat er geen specifieke wettelijke regels voor franchisecontracten zijn – het nakijken hadden. Die (drog-) redenering gaat niet op. 

Wat is er aan de hand? Tot het Ahold-concern behoren in Nederland 550 Etos drogisterijen. 300 daarvan worden door eigen personeel van Ahold gerund, 250 door franchisenemers die bij hun bedrijfsvoering aan strakke regels zijn gebonden. Daarnaast moeten zij exclusief van Etos (huismerk) drogisterijproducten afnemen. Daartegenover geeft Etos hen gebiedsbescherming: binnen een in het contract afgesproken straal zal er geen andere Etos vestiging komen. Daar is doorgaans wel een Albert Heijn (AH). Het Ahold concern had in de eerste helft van 2017 het plan opgevat om in de AH winkels de eigen merk drogisterij- en cosmetica-artikelen (‘drogmetica’) te vervangen door artikelen van het Etos huismerk. De Etos-franchisenemers maakten daartegen bezwaar. Zij vreesden dat consumenten die Etos producten bij AH zouden kunnen kopen, niet (of minder) bij Etos binnen zouden komen. Het door de franchisegever genoemde voordeel (gratis promotie van het Etos merk) zagen zij niet. 

De franchisenemers schakelden een advocaat in, die dreigde met een kort geding waarin een verbod op de voorgenomen ‘uitrol’ werd gevorderd. Er volgde een overleg, dat oplevert dat de uitrol van het Etos eigen merk bij AH in ieder geval werd opgeschort tot week 8 van 2018. Tot aan die datum zouden partijen overleggen. De directies van Etos en Albert Heijn berichtten vervolgens in een e-mail aan de franchisenemers dat zij “in gezamenlijkheid hebben besloten dat die uitrol is stopgezet” en “dat de door AH ingezette H&B (health & beauty) koers zal worden voortgezet onder een ander merk”. 

De franchisenemers dachten de zaak te hebben geregeld, maar vervolgens verschenen de Etos artikelen onder de naam “Care” (een merk van Delhaize) in de AH-schappen. De Care-artikelen zijn zowel qua inhoud als verpakking exact gelijk aan die van het Etos eigen merk. De enige verschillen zijn de naam “Care” in plaats van “Etos” op de verpakking en het gebruikte lettertype. AH stelde dat het niet anders kon: de eigen AH-merkartikelen van AH waren er al niet meer, en er waren al extra Etos artikelen geproduceerd. De franchisenemers vorderden een verbod op basis van de toezeggingen in de e-mail van de directies en de voorzieningenrechter wees dat toe, omdat – aldus de voorzieningenrechter – uit de genoemde e-mail “niet kon worden opgemaakt dat hiermee bedoeld is dat de producten die al in het kader van de uitrol waren geproduceerd niet onder het Etos-merk in de schappen van Albert Heijn zouden worden gelegd, maar onder een andere naam” (let op de dubbele ontkenning waar juristen beroemd om zijn). De producten moesten binnen 7 dagen de AH-winkels uit op straffe van een stevige dwangsom.

Dan verricht de Etos-advocaat een knap staaltje werk: zij regelt binnen 5 dagen een hoger beroep zitting bij het gerechtshof en bereikt vervolgens ook nog dat het vonnis wordt vernietigd. Het gerechtshof  overweegt: “De vraag die in dit kort geding ter beantwoording staat, is of in voldoende mate aannemelijk is dat Etos en Albert Heijn aldus handelen in strijd met de in juli 2017 tussen partijen gemaakte afspraken en het daarom gerechtvaardigd is vooruit te lopen op het desbetreffende oordeel van de rechter in de bodemzaak door Etos en Albert Heijn te gebieden de verkoop van de meerbedoelde “Care” producten te staken. Anders dan de voorzieningenrechter heeft gedaan, beantwoordt het hof deze vraag ontkennend.”

Wie nu vindt dat de franchisenemers geen recht wordt gedaan, moet zich realiseren dat een kort geding een eenvoudige en (in dit geval ook echt) snelle procedure is, waarmee indien nodig een spoedvoorziening kan worden getroffen. De voorzieningenrechter mag dat in kort geding alleen doen als de zaak spoedeisend is, en het voor hem/haar zonneklaar is dat een bodemprocedure een zelfde uitkomst zal hebben. Het verbaast mij niet dat het voor het gerechtshof (nog) niet vaststond dat dat zo zou zijn. In een bodemprocedure moet worden uitgezocht wat de verplichtingen van partijen onder de franchiseovereenkomst zijn, en of  de beslissing van (de directies van) Etos en AH om Etos producten – dan wel klonen daarvan – in de AH winkels te verkopen door de franchisenemers moet worden geslikt. Wat daaruit zal komen is geen uitgemaakte zaak. Relevant is verder dat het kort geding door de franchisenemers niet zozeer op de inhoud van de franchiseovereenkomst is gebaseerd, maar op hun interpretatie van de deze zomer gemaakte afspraken en de e-mail van de directie. Ook telt dat er uit het weigeren van de voorziening niet direct bloed vloeide: het voortbestaan van de Etos winkels of hun franchisenemers was niet in gevaar. Als de franchisegever achteraf iets blijkt te hebben gedaan dat hij niet mocht, dan zal het Ahold-concern in staat zijn de schade van de franchisenemers te vergoeden. 

De voorstanders van codificatie van de NFC – waaronder Kees Kan in zijn column van vorige week – ‘roepen’ nu dat deze uitspraak bevestigt dat de franchisenemer ‘vogelvrij’ is, en dat codificatie van de NFC voor de franchisenemers tot een beter resultaat had geleid. Ten onrechte. Goed beschouwd had een tot wet verheven NFC de franchisenemers niet verder gebracht: de gedragscode bepaalt over het voorliggende geschilpunt niets meer dan dat partijen over en weer de redelijkheid en billijkheid (vroeger “goede trouw”  genoemd)  in acht moeten nemen. Dat moeten contractspartijen volgens ons Burgerlijk Wetboek (artikel 6:2) altijd al, dus  voegt de NFC niets toe. Waar dit in een concreet geval toe leidt, is zonder een zorgvuldig onderzoek naar alle relevante omstandigheden en de gedragingen van partijen (waarvoor een kort geding zich niet leent) moeilijk te zeggen, ook niet als de NFC wet wordt. 

Of de NFC wet wordt, staat te bezien. Het vorige kabinet koerste daar steevast op af, en presenteerde in april vorig jaar een wetsvoorstel waarmee de NFC aan ons Burgerlijk Wetboek zou worden ‘gehangen’. In de internetconsultatie die in april en mei 2017 is gehouden, zijn 359 reacties ingediend. De meeste waren vóór wettelijke verankering, maar erg kort en kennelijk ingefluisterd door brancheorganisaties of belangengroepen. Er zijn iets meer dan 80 inhoudelijke reacties ingekomen, waarvan ongeveer driekwart tegen invoering van de wet was en iets meer dan een kwart vóór. Ook ik heb mij (zowel in de internetconsultatie als in het FD) ‘tegen’ verklaard. Ik ben niet tegen een wettelijke regeling, maar wel tegen déze regeling, omdat deze de praktijk – waaronder de betrokken Etos franchisenemers – niet verder helpt, en vooral rechtsonzekerheid en nieuwe problemen veroorzaakt. 

In het regeerakkoord van Rutte III staat in één zin op pagina 35 vermeld dat wetgeving volgt “om de positie van franchisenemers in de pre-competitieve fase te versterken”. Het lijkt erop dat de “precontractuele fase” is bedoeld. Dat zou kunnen betekenen dat dit kabinet een franchisewet wil beperken tot de fase voorafgaand aan een franchiserelatie, en eisen wil stellen aan de informatie die partijen elkaar over en weer moeten verstrekken voordat zij een franchiserelatie aangaan. Zo’n beperking zou ik toejuichen. 

Dirk van den Berg
Advocaat - partner bij BarentsKrans