Waarom het huidige Wetsvoorstel Franchise geen goed idee is

Op 12 april 2017 heeft het Ministerie van EZ het Wetsvoorstel Franchise ter internetconsultatie voorgelegd. De wet zelf bestaat uit twee artikelen (7:399f en 7:399g BW). Het eerste artikel definieert een aantal begrippen, waaronder het begrip franchiseformule. Opmerkelijk is dat het begrip franchise niet gedefinieerd wordt. Mocht het wetsvoorstel daadwerkelijk wet worden dan zal dit in de praktijk op problemen stuiten. Temeer nu de NFC een ruime definitie van het begrip franchise kent en de gehanteerde definities in het wetsvoorstel nogal wat onvolkomenheden kennen. Om er een te noemen: “franchiseformule: een formule die in ieder geval omvat: een gemeenschappelijk handelsmerk, model (…)”. De wetgever gaat hier voorbij aan het feit dat één van de kenmerken van franchise nu juist is dat een van de partijen – de franchisegever – iets heeft ontwikkeld (een merk, een franchisemodel, etc.) waar de andere partij – de franchisenemer – graag – tegen betaling – gebruik van wenst te maken. Anders gesteld: van een gemeenschappelijk handelsmerk e.d. is geen sprake, integendeel. Het is de franchisegever die iets heeft bedacht, ontwikkeld en uiteindelijk op de markt heeft gebracht. Deze gedachte van “gemeenschappelijkheid” weerklinkt in de gehele Memorie van Toelichting. Naar mijn idee, ten onrechte. Ik kom daar dadelijk op terug.

In het tweede artikel van het wetsvoorstel (7:399g BW) wordt voorzien in de mogelijkheid om door middel van een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) een gedragscode aan te wijzen waarin een aantal zaken nader wordt uitgewerkt. Alhoewel in het wetsvoorstel zelf niet wordt verwezen naar de NFC, wordt de NFC wel genoemd in de Memorie van Toelichting. Het is derhalve aannemelijk dat de NFC door middel van een AMvB aan het wetsvoorstel “gehangen” wordt.

Ik besprak al eerder (zie deze column en dit artikel) dat het zeer de vraag is of de NFC zal bijdragen tot een betere samenwerking en verstandhouding tussen franchisegever en franchisenemer. Ik meen dat de NFC en evenmin het thans voorliggende wetsvoorstel de verhouding tussen franchisegever en franchisenemer goed zal doen. 

Het wetsvoorstel en met name de Memorie van Toelichting gaat uit van de, naar mijn idee, onjuiste veronderstelling dat de verhouding tussen franchisegever en franchisenemer onevenwichtig zou zijn en de franchisenemer beschermd moet worden teneinde misbruik van machtsverhoudingen te voorkomen. 

Zoals in iedere samenwerking doen zich ook in franchiserelaties misstanden voor. Echter, zoals in de Memorie van Toelichting terecht wordt gesteld gaat het in het leeuwendeel van die franchiserelaties goed. Anders gesteld; misstanden in franchiserelaties zijn een uitzondering en geen regel. De jurisprudentie van de afgelopen jaren bevestigt dit. Het aantal rechtszaken is al jarenlang op hetzelfde niveau en uit de gepubliceerde uitspraken volgt (zo ook uit mijn eigen praktijk) dat om en nabij in 2/3 van de zaken de franchisegever in het gelijk wordt gesteld. Met de misstanden en frauduleuze praktijken valt het dan ook zeer mee. 

Bovendien is franchise per definitie geen samenwerking van “gelijkwaardige” partijen. Niet alleen is de franchisegever dikwijls – in ieder geval in financieel opzicht – de sterkere partij, daarenboven – en dan kom ik terug op mijn eerder aangehaalde punt – is het de franchisegever die de formule, het concept, de dienst of het product heeft bedacht en ontwikkeld. De franchisenemer wil graag onder de grote veilige paraplu van de franchisegever ondernemen en hier gebruik van maken.   

Voor de duidelijkheid: beide rollen – en het goed vervullen hiervan – zijn van fundamenteel belang voor het laten slagen van een samenwerking gebaseerd op franchise. Het is echter een misvatting dat je een samenwerking in de vorm van franchise kunt laten slagen door behoudens de contractsvrijheid de ondernemersvrijheid van de franchisegever aan banden te leggen en daarmee iedere vorm van innovatie en ontwikkeling van de franchiseformule in de kiem te smoren. Het is voorts een misvatting dat de franchisenemer hiermee wordt geholpen; nieuwe ontwikkelingen tegen kunnen gaan, het voortijdig kunnen verlaten van de franchiseformule e.d. is de dood in de pot voor een franchiseorganisatie.

Het huidige wetsvoorstel zal de verhoudingen tussen franchisegever en franchisenemer onnodig op scherp zetten en contraproductief werken. Ja, er moet worden opgetreden tegen de misstanden die er zijn maar het huidige Wetsvoorstel Franchise is daartoe niet de weg. Bied partijen echt de ruimte om tot een gedragen en goed onderbouwde zelfregulering te komen en stop dit wetsvoorstel in de ijskast. 

Myrthe S. J. Steenhuis
Vakgroep Franchise 
Köster Advocaten N.V.