Starters opgelet: praktijkvoorbeeld van wanprestatie en opschorting 

Franchising heeft als doel om zowel franchisegever als franchisenemer voordeel te brengen. Zolang beide partijen profijt van de samenwerking hebben, is er meestal geen probleem. Maar wat als de resultaten tegenvallen en één van de partijen haar verplichtingen niet (meer) nakomt? Hieronder volgt een voorbeeld uit de praktijk van een franchisegever en haar franchisenemers die elkaar beschuldigen van wanprestatie met verstrekkende gevolgen.

De zaak

Een franchisegever exploiteert een formule voor het afdrukken van foto’s. Eind 2002 bestaat de franchiseorganisatie uit ongeveer 35 franchisevestigingen. Vanaf 2002 komt de klad erin. De franchiseorganisatie en de formule nemen in kracht af, de omzetten en resultaten dalen en er ontstaat discussie over de vraag of de franchisegever (nog) voldoende presteert in relatie tot de door de franchisenemers betaalde franchisevergoedingen. Deze vergoedingen bestaan uit een royaltyvergoeding (voor het gebruik van de formule, begeleiding en ondersteuning) en een mediavergoeding (voor het maken van reclame). De franchisegever stelt dat zij aan al haar verplichtingen tegenover de franchisenemers voldoet maar de franchisenemers menen van niet en besluiten in 2004 - als partijen er niet uitkomen - over te gaan tot opschorting van betaling van de royalty- en mediavergoedingen. Gelijktijdig starten de franchisenemers een bodemprocedure bij de rechtbank waarin zij ontbinding van hun franchiseovereenkomsten en schadevergoeding van de franchisegever vorderen. Franchisegever laat het er evenmin bij zitten en start een kort geding waarin zij doorbetaling van de royalty- en mediavergoedingen eist, stellende dat zij aan al haar verplichtingen voldoet, dat de franchisenemers ten onrechte hun betalingsverplichtingen opschorten en dat de franchiseorganisatie bij gebrek aan inkomsten te gronde zal gaan.

Kort geding

In het kort geding worden de vorderingen van franchisegever in eerste instantie toegewezen maar in hoger beroep alsnog afgewezen door het Gerechtshof Arnhem. Het Gerechtshof oordeelt onder meer:

• Franchisegever heeft onvoldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen in het kort geding nu zij slechts vier van de twintig franchisenemers in het kort geding heeft betrokken waardoor franchisegever bij toewijzing over een relatief gering bedrag zou kunnen beschikken om haar organisatie te redden; (De franchisegever zou er in dit geval dus goed aan hebben gedaan om (bijna) alle franchisenemers te dagvaarden en niet slechts vier van hen.)
• Aangezien franchisegever nakoming vordert van franchisenemers die zich op opschorting beroepen, dient de franchisegever te bewijzen dat zij zelf haar verplichtingen tegenover die franchisenemers is nagekomen. Het betreft hier de verplichtingen die liggen tegenover de royalty- en mediavergoedingen. Het Hof oordeelt vervolgens dat franchisegever niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij die tegenoverliggende verplichtingen is nagekomen.

Ten aanzien van de tegenover de royaltyvergoedingen liggende verplichtingen oordeelt het Hof dat:

• franchisegever onvoldoende ondersteuning en begeleiding heeft geboden;
• de overeengekomen bezoekfrequentie van de franchisemanagers van franchisegever aan de franchisenemers bij lange na niet is gehaald;
• franchisegever voldoende in gebreke is gesteld zonder dat alsnog is nagekomen.

Ten aanzien van de tegenover de mediavergoedingen liggende verplichtingen oordeelt het Hof dat:

• Uit de franchiseovereenkomst blijkt dat de mediavergoedingen door de franchisegever geheel dienen te worden besteed aan verkoopondersteuning en reclame ten behoeve van de winkels. Gebleken is echter dat een aanzienlijk deel van de mediavergoedingen anders zijn besteed, namelijk aan kosten van onderhoud van de franchiseorganisatie en de formule (via een extern reclamebureau). Deze kosten behoren echter tot de verplichtingen van franchisegever waarvoor franchisenemers royaltyvergoedingen betalen. Aldus heeft de franchisegever de mediavergoedingen verkeerd aangewend.

Al met al oordeelt het Hof dat een spoedeisend belang voor het kort geding ontbreekt en verder dat sprake is van wanprestatie van de franchisegever als gevolg waarvan de franchisenemers hun betalingsverplichtingen mochten opschorten. Franchisegever werd in de kosten veroordeeld en tot terugbetaling van al hetgeen zij inmiddels had geïncasseerd op grond van het aldus vernietigde kort gedingvonnis.

Bodemprocedure

Enige tijd later wees de Rechtbank Den Bosch in de bodemprocedure de vordering van de franchisenemers tot ontbinding van hun franchiseovereenkomsten en tot betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie toe. De Rechtbank oordeelde dat de franchisegever wanprestatie heeft gepleegd door niet tijdig in te spelen op gewijzigde marktomstandigheden waardoor de formule haar kracht grotendeels heeft verloren. De gewijzigde marktomstandigheden bestaan in deze zaak uit de ‘digitalisering’ van de fotobranche. 

De Rechtbank baseert haar oordeel onder meer op de franchiseovereenkomst. Op grond daarvan zijn onder meer kernverplichtingen van franchisegever:

• het onderhoud van de formule;
• het ontwikkelen c.q. up-to-date houden van de formule.

Volgens de Rechtbank zijn deze kernverplichtingen niet nagekomen aangezien de franchisegever niet of onvoldoende heeft ingespeeld op de digitalisering doordat:

• digitale mogelijkheden niet of onvoldoende zijn geïmplementeerd;
• internetmogelijkheden niet of onvoldoende zijn benut.

Een door de franchisegever verrichte investering uit 1997 werd door de Rechtbank in dit verband niet relevant beschouwd aangezien die investering te lang geleden had plaatsgevonden om in 2003/2004 (nog) relevant te kunnen zijn.

Het niet aanpassen van de formule aan de gewijzigde marktomstandigheden oordeelt de Rechtbank derhalve als een wanprestatie nu het up-to-date houden van de formule als kernverplichting geldt. De Rechtbank ontbindt alle franchiseovereenkomsten en de franchisegever wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding bestaande uit winst- en omzetdaling alsmede uit geleden verliezen. 

Conclusie

1. Indien een franchisegever kernverplichtingen niet nakomt, kan een franchisenemer zich beroepen op opschorting van haar verplichtingen waaronder opschorting van betaling van franchisevergoedingen.
2. Opschorting is gerechtvaardigd indien:

• de franchisegever geen of onvoldoende ondersteuning en/of begeleiding biedt;
• onvoldoende uitvoering wordt gegeven aan overeengekomen bezoekschema’s van franchisemanagers van franchisegever;
• niet (tijdig) wordt ingespeeld op gewijzigde marktomstandigheden waardoor een formule aan kracht verliest;
• van franchisenemers ontvangen franchisevergoedingen door franchisegever voor andere doeleinden worden aangewend dan afgesproken.

Tenslotte

Voordat mag worden opgeschort dient een franchisegever in gebreke te zijn gesteld en een redelijke termijn voor herstel te zijn geboden. Indien herstel na die redelijke termijn uitblijft, mag worden opgeschort. Indien overleg geen uitkomst biedt, heeft een franchisenemer met opschorting een sterk middel in handen om zijn franchisegever te dwingen haar verplichtingen na te komen. 

Mr. C.M. (Kees) Kan
Advocaat bij Kan Vlassenroot Advocaten te Haarlem