Schuld of pech

Zodra een franchisegever en een kandidaat-franchisenemer in gesprek raken over het aangaan van een franchiseovereenkomst, zal deze kandidaat zoveel mogelijk zekerheid willen verkrijgen over de te verwachten omzet en winst van de beoogde franchisevestiging.

Dat hoort zo en dat moet ook. De franchisenemer blijft te allen tijde zelfstandig ondernemer; geheel en al verantwoordelijk voor de exploitatierisico's van zijn franchiseonderneming. De franchisenemer, die zonder enige schroom en zonder onderzoek naar de haalbaarheid in een franchiseovereenkomst stapt, heeft weinig recht van spreken als het met zijn franchiseonderneming mis mocht lopen. Hij had namelijk van tevoren onderzoek moeten doen. Het onderzoeken wordt in het algemeen niet door de franchisegever en/of kandidaat-franchisenemer zelf gedaan. Dat laten zij over aan anderen, bijvoorbeeld de bankier, de accountant, maar toch meer en meer aan op dat gebied gespecialiseerde onderzoeksbureaus. In sommige gevallen verstrekt de franchisegever de opdracht voor een vestigingsplaatsonderzoek naar een nieuwe franchiselocatie aan een dergelijk bureau en stelt de resultaten van dit onderzoek aan de kandidaat-franchisenemer ter beschikking. In andere gevallen verstrekt de kandidaat-franchisenemer zelf de opdracht voor het uitvoeren van een vestigingsplaatsonderzoek.

Vestigingsplaatsonderzoek in opdracht van de franchisegever

De Hoge Raad heeft op 25 januari 2002 expliciet verwoord, dat "voortkomend uit eisen van redelijkheid en billijkheid en de aard van de franchiseovereenkomst niet de algemene regel voortvloeit dat op de franchisegever een verbintenis rust om de (kandidaat-)franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting".

In het door de Hoge Raad berechte geval ging het om een franchisegever, die een opdracht tot het verrichten van een vestigingsplaatsonderzoek aan een gespecialiseerd onderzoeksbureau had verstrekt. Dit onderzoek werd vervolgens aan de (kandidaat-)franchisenemer beschikbaar gesteld. Op grond van deze gang van zaken kon dus niet worden gesteld, dat de franchisegever op grond van de overeenkomst zelf tot het inlichten van de (kandidaat-)franchisenemer verplicht was.En als er geen verplichting tot inlichten omtrent de omzet en omtrent de winstverwachting bestaat aan de zijde van de franchisegever, dan kan deze ook niet worden aangesproken op een tekortkoming in de nakoming van die (dus niet bestaande) verplichting.

Wel noteert de Hoge Raad in de kantlijn, dat de franchisegever onrechtmatig zou kunnen handelen, indien hij zou weten dat het aan de (kandidaat-)franchisenemer ter hand gestelde onderzoeksrapport ernstige fouten zou bevatten. In dat geval rust er op de franchisegever een algemene, maatschappelijke (niet contractuele) plicht om de (kandidaat-)franchisenemer daarop te wijzen. Er waren echter in dit geval geen redenen die maakten dat de franchisegever behoorde te twijfelen aan redelijkheid van de omzet- en winstverwachtingsprognose van het onderzoeksrapport.

Deze belangrijke uitspraak van de Hoge Raad komt dus helemaal niet toe aan de vraag naar de kwaliteit van het vestigingsplaatsonderzoek verricht door het gespecialiseerde bureau. Dat bureau was ook geen partij in deze kwestie, hetgeen weer samenhing met het feit dat niet de (kandidaat-)franchisenemer maar de franchisegever de contractpartij was van dat gespecialiseerde onderzoeksbureau.

Vestigingsplaatsonderzoek in opdracht van de franchisenemer

Anders ligt dit in de zaak, die leidde tot de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 5 maart 2003. In dit geval was het de (kandidaat-)franchisenemer zelf, die -weliswaar op voorspraak van de franchisegever- opdracht had gegeven tot het verrichten van het vestigingsplaatsonderzoek aan een gespecialiseerd bureau. Ook hier stelde de franchisenemer, dat de omzet- en winstverwachtingsprognose niet viel te realiseren en daarmee ondeugdelijk was. De franchisenemer sprak daarop niet alleen de franchisegever aan, maar ook het gespecialiseerde bureau, stellende dat dit bureau toerekenbaar tekort zou zijn gekomen in nakoming van haar onderzoeksopdracht.

In de onderlinge relatie tussen de opdrachtgevende franchisenemer en het opdrachtnemende onder-zoeksbureau komen kwesties omtrent vragen of de franchisegever en de franchisenemer hun ver-plichtingen uit de franchiseovereenkomst wel behoorlijk zijn nagekomen, geheel niet aan de orde. In deze relatie is dan aan de orde: heeft het onderzoeksbureau zich behoorlijk gekweten van haar taak om een zorgvuldig en vakbekwaam onderzoek uit te voeren en daarvan adequaat verslag te doen? 

De franchisenemer beweerde dat het onderzoeksbureau zich van die taak onvoldoende behoorlijk had gekweten en eiste -kort gezegd- vergoeding van geleden schade bestaande uit de door de franchise-nemer geleden exploitatieverliezen.

‘Wie eist, bewijst’ zo luidt een hoofdregel in het Nederlandse procesrecht. Maar hoe bewijs je als op-drachtgevend franchisenemer dat het onderzoeksbureau zich onbehoorlijk van zijn taak heeft gekweten. Het onderzoeksbureau voerde aan dat in het kader van het vestigingsplaatsonderzoek inlichtingen zijn ingewonnen van de gemeente van de beoogde franchisevestiging en het in die regio opererende arbeidsbureau. De beoogde locatie werd beoordeeld. Alle doorgaande wegen werden beoordeeld ten aanzien van de bereikbaarheid van de beoogde franchisevestiging. Statistische gegevens over bestedingsgedrag van consumenten in de branche werden ingewonnen, zowel van de beoogde franchisegever als van andere partijen in die markt en andere onderzoeksinstituten. Kortom, het on-derzoeksbureau stelde zich behoorlijk van haar taak te hebben gekweten.

Daartegenover kon de franchisenemer niet aantonen, dat het vestigingsplaatsonderzoek uitging van apert foute veronderstellingen, dat het gebaseerd was op ondeugdelijke of verouderde gegevens of apert onjuiste ervaringsregels en veronderstellingen hanteerde. Temeer omdat in een tweede onderzoek door een ander onderzoeksbureau, dat door de franchisenemer werd ingebracht, eigenlijk van dezelfde uitgangspunten en gegevens werd uitgegaan. De franchisenemer kon in essentie slechts aanvoeren dat hij deze prognoses niet had kunnen realiseren en dat deze voor hem niet haalbaar zijn gebleken.

Het Hof Leeuwarden kenschetst dat een dergelijk onderzoek naar zijn aard in belangrijke mate is gebaseerd op en verweven met algemeenheden en veronderstellingen. De mate waarin de prognoses kunnen worden gerealiseerd is mede afhankelijk van een aantal concrete omstandigheden, die vooraf alleen maar veronderstellenderwijs zijn te bepalen, en is mede afhankelijk van niet vooraf te taxeren kwaliteiten en inspanningen van de franchisenemer.

Een vestigingsplaatsonderzoek geeft dan ook geen garantie dat deze veronderstellingen zullen worden bewaarheid. Dat de franchisenemer de prognoses van het vestigingsplaatsonderzoek niet heeft kunnen realiseren, is niet maatgevend voor de aanname dat het onderzoek dus op onzorgvuldige wijze en niet vakbekwaam zou zijn uitgevoerd.

Anders gezegd: de opdracht tot het verrichten van een vestigingsplaatsonderzoek is een inspannings-verbintenis en niet een resultaatsverbintenis. Het Hof Leeuwarden verwijst dan ook nadrukkelijk naar de toepasselijke algemene voorwaarden van het onderzoeksbureau in kwestie, waarin met zoveel woorden is geregeld, dat de werkzaamheden van het onderzoeksbureau geen garantie inhouden met betrekking tot de resultaten daarvan.

Een en ander brengt het Hof Leeuwarden tot de conclusie dat het onderzoeksbureau zich redelijk zorgvuldig en vakbekwaam van haar taak heeft gekweten. De franchisenemer wordt in het ongelijk gesteld.

Hoe goed de franchisenemer zich ook oriënteert, zich laat voorzien van adviezen en zich aansluit bij een voortreffelijke franchisegever en -keten: de franchisenemer is ondernemer, en kan daarbij tegen pech aanlopen. Pech omdat hijzelf niet blijkt te beschikken over de juiste ondernemerskwaliteiten. Pech, omdat het economisch tij in het algemeen of van zijn branche tegenzit. Pech, omdat de loonstijging in de CAO te hoog of op het verkeerde tijdstip wordt bepaald. Pech, omdat er van overheidswege belemmerende regels of maatregelen komen. Pech, omdat het slecht weer of juist te mooi weer is. Pech, omdat er op de wekelijkse koopavond Champions Laegue voetbal is op TV, en zo meer. Pech hebben betekent per saldo erop achteruitgaan. Pech hebben betekent niet dat er altijd een ander te vinden is die daaraan schuld heeft en die daarvoor aansprakelijk is.

Hans Jonkhout,
Marree en Dijxhoorn Advocaten