Is regulering van precontractuele informatieplicht in gedragscode zinvol?

Op 20 oktober 2014 richtte Minister Kamp een brief aan de Tweede Kamer. Daarin zette hij uiteen dat uit overleg met franchisegevers en franchisenemers en met sectorvertegenwoordigers  naar voren is gekomen dat het wenselijk is om een gedragscode voor franchise op te stellen (de ‘Gedragscode’), voor alle in Nederland actieve franchisegevers en franchisenemers. Aan het begin van 2015 dient de daartoe bij het Ministerie van Economische Zaken ingestelde schrijfgroep een tekstvoorstel op te leveren, tezamen met een voorstel voor een effectieve vorm van geschilbeslechting.

Eén van de eisen is dat de Gedragscode de feitelijke gedragingen van partijen in de fase voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst dient te normeren.[1] Zo wenst men duidelijkheid te scheppen omtrent de omvang van de informatieverplichting van de franchisegever tegenover de franchisenemer. De idee hierachter is dat de franchisenemer bij het aangaan van een franchiseovereenkomst vaak belangrijke investeringen dient te doen, waarover hij op goed geïnformeerde basis moet kunnen beslissen.

Zorgplicht

Krachtens de rechtspraak rust er een zorgplicht op de franchisegever voor het verstrekken van deugdelijke informatie voorafgaand aan het tekenen van de franchiseovereenkomst. Onvolledige of foutieve informatie kan leiden tot aansprakelijkheid van de franchisegever en nietigheid van de franchiseovereenkomst.

Wanneer informatie ‘onvolledig’ is, is echter voor betwisting vatbaar. Er bestaan immers geen (wettelijke) regels die voorschrijven welke informatie voorafgaand aan het aangaan van de franchiserelatie moet worden verschaft. Ook uit de rechtspraak blijkt niet om welke gegevens het concreet dient te gaan. Uit rechtspraak volgt enkel dat de franchisegever geen algemene verplichting heeft tot het verstrekken van haalbaarheidsonderzoeken of prognoses. Doet hij dit wel, dan moet franchisegever ervoor zorgen dat deze op zorgvuldig marktonderzoek rusten. De omvang van de informatieverplichting is verder echter niet duidelijk. Over de vraag of de precontractuele informatieverplichting van de franchisegever zijn vertaling dient te krijgen in de Gedragscode zijn de meningen vooralsnog verdeeld. Aan de ene kant zou dat de onzekerheid omtrent de omvang van de informatieverplichting kunnen reduceren; aan de andere kant leeft de vrees voor een overdreven formalistische aanpak die de dynamiek van de commerciële onderhandeling zou doorkruisen.

Om een ander licht op dit debat te laten schijnen, is het nuttig de ervaring van onze zuiderburen te delen. In België is de precontractuele informatieverplichting van (onder meer) franchisegevers immers reeds sinds 2005 op basis van dwingend recht gereguleerd.

België

De Belgische wetgeving legt strenge precontractuele verplichtingen op aan de franchisegever. Ten eerste dient de franchisegever de franchisenemer een precontractueel informatiedossier toe te sturen. Dat bestaat verplicht uit de volledig uitonderhandelde franchiseovereenkomst enerzijds, en een afzonderlijk document anderzijds, met daarin een detailsamenvatting van de ‘belangrijke contractuele bepalingen’ (verbintenissen van de franchisenemer, niet-concurrentiebeding, franchisefee, etc.) en de gegevens die de franchisenemer in staat moeten stellen om de franchise ‘correct te beoordelen’ (marktprognoses, details omtrent het franchisenetwerk, investeringen, etc.). Ten tweede dient de franchisegever, zodra het precontractueel informatiedossier is toegestuurd, een periode van 1 maand voorbij te laten gaan alvorens de franchiseovereenkomst (evenals enige andere verbintenis, met uitzondering van een geheimhoudingsovereenkomst) daadwerkelijk af te sluiten (de zogenoemde ‘standstill verplichting’).

De franchisegever heeft er belang bij om die verplichtingen nauwgezet na te leven. Indien het precontractueel dossier niet wordt toegestuurd of indien er verbintenissen worden aangegaan in strijd met de standstill verplichting, heeft de franchisenemer (en alleen hij/zij) immers het recht om de nietigheid van de volledige overeenkomst te vorderen binnen de twee jaar na het sluiten van de overeenkomst. Indien een belangrijke contractuele bepaling wordt vergeten in de detailsamenvatting, kan de nietigheid van die bepaling door de franchisenemer worden gevorderd en zal de franchisegever, bijvoorbeeld, het niet-concurrentiebeding niet kunnen afdwingen in de praktijk. De strenge verplichtingen, in combinatie met de zware sancties waarmee de precontractuele informatieverplichting in België is gereguleerd, laten weinig ruimte voor een beoordeling van de concrete omstandigheden waarbinnen de franchiseovereenkomst tot stand is gekomen. Zo is het niet uit te sluiten dat de franchisenemer voldoende is geïnformeerd zonder dat het formele informatiedossier is overhandigd. Ook zou een onderscheid moeten kunnen worden gemaakt tussen ‘nieuwe’ franchisenemers en ervaren franchisenemers, die met de nodige voorkennis de onderhandelingen aanvangen.

Het sterke formalisme maakt het Belgische systeem kwetsbaar voor excessen door de franchisenemers. Die kwetsbaarheid wordt versterkt door de strikte interpretatie die de Belgische rechters doorgaans hanteren voor de precontractuele informatieverplichtingen van de franchisegevers. Dit kan aanleiding geven tot ongewenste situaties, waarbij franchisenemers zich beroepen op de niet-naleving van de strikte formaliteiten door de franchisegever om zich van hun verplichtingen onder de franchiseovereenkomst te bevrijden. Onder het voorwendsel van ‘onvoldoende informatie’ kan de franchisenemer pogen om het economische risico inherent aan het ondernemerschap teniet te doen.

Kader

De huidige onduidelijkheid over de omvang van de informatieplicht van franchisegevers in Nederland verantwoordt het creëren van een kader daarvoor in de Gedragscode. De ervaringen bij onze zuiderburen leren echter dat een zeer strikte wettelijke omkadering, met enkel oog voor de franchisenemer, in de praktijk tot verdere onduidelijkheid en misbruiken kan leiden. Het is dan ook wenselijk dat Minister Kamp bij het opstellen van de Gedragscode ruimte laat voor beoordeling van de omstandigheden bij de totstandkoming van de overeenkomst, waarbij de specifieke relatie tussen franchisegever en franchisenemer een rol kan spelen. De Gedragscode mag er immers niet toe leiden dat vrijheid van ondernemen disproportioneel wordt aangetast.

Minke Ligtenstein, Lumen Legal
Milena Varga, Contrast (België)

[1] Voor leden van de Nederlandse Franchise Vereniging (NFV) is er in feite al sprake van enige regulering van de precontractuele informatieplicht. Zij zijn in beginsel gebonden aan de regels die in de Europese Erecode inzake Franchising zijn neergelegd.