Google Adwords een vloek of een zegen?

Voor iedere franchisenemer/franchiseorganisatie is het van belang om op internet gevonden te worden. Daarvoor zijn diverse mechanismen voorhanden.

Naast een herkenbare domeinnaam en zoekmachine optimalisatie is adverteren door middel van Google Adwords-campagnes enorm populair. Het systeem werkt simpel. Als ondernemer koopt u een specifiek woord in bij Google. Iedere keer dat een bezoeker van Google het door u ingekochte woord als zoekopdracht ingeeft, verschijnt boven of rechts naast de normale (organische) zoekresultaten een korte advertentietekst met een link naar de website van de adverteerder. Omdat er op een pagina plaats is voor meerdere advertenties, kan Google op deze manier één woord aan diverse ondernemers verkopen. Via een ingenieuze formule, waarbij gekeken wordt naar het aangeboden bedrag per klik en de frequentie waarop er op de betreffende advertentie wordt geklikt, wordt bepaald hoe hoog uw betaalde advertentie met link naar de website komt te staan. Het kopen gaat als volgt. U rekent een vooraf overeengekomen bedrag per klik af. Dit betekent dat het u alleen geld kost indien een bezoeker van Google op uw advertentie klikt. Om de kosten niet uit de hand te laten lopen kunt u een maximum bedrag vaststellen. Zodra dit bedrag is bereikt, wordt uw advertentie niet langer getoond en maakt u ook geen kosten meer.

Hoe zit het als uw merknaam door een ander als adword wordt gebruikt?

Indien een ondernemer zijn eigen naamof merknaam ‘koopt’ en via een Google Adwords-campagne adverteert is er natuurlijk niets aan de hand. Dat geldt ook voor concurrenten die een generieke term zoals ‘Grieks restaurant’ of ‘bouwmarkt’ kopen. Maar hoe zit het als uw merknaam door een ander als adword wordt gebruikt, bijvoorbeeld door iemand die onder uw merknaam namaakproducten aanbiedt of een concurrent die met uw merk uw potentiële klanten naar zijn site lokt. En in hoeverre mag een franchisenemer de naam van de franchisegever in Google Adwords gebruiken. Kortom wat is bij adword-gebruik toegestaan en wat niet? Het afgelopen jaar is in de Europese rechtszalen veel gestreden over deze vraag. Inmiddels zijn de kruitdampen enigszins opgetrokken en kunnen we het slagveld overzien. Er blijkt een dunne grens te lopen tussen datgene wat wel en niet is toegestaan. Het is van belang dat u zich daarvan bewust bent. Het uitgangspunt is dat iedereen elk gewenst woord als adword kan kopen en gebruiken. In een aantal situaties kan een rechthebbende tegen dat gebruik proberen op te treden.

Handelsnaam

Een handelsnaam is de naam waaronder een onderneming wordt gedreven. In het geval van franchiseformules is dat nogal eens een identieke naam. Indien een derde partij een handelsnaam als adword koopt, is het voor de rechthebbende op de handelsnaam van belang aan te tonen dat deze derde partij daarmee handelsnaaminbreuk pleegt. Van handelsnaaminbreuk is sprake indien de tegenpartij onder die naam een onderneming drijft. Daarom moet worden aangetoond dat het kopen en gebruiken van een adword met daarin een handelsnaam van een ander als handelsnaamgebruik, dus het drijven van een onderneming onder die naam, moet worden aangemerkt. Dat is lastig, maar niet onmogelijk. Indien die horde is genomen, moet de rechthebbende aantonen dat er door dat gebruik verwarringsgevaar is. Dat zal al snel aan de orde zijn.

Merkenrecht

Hiernaast kan het merkenrecht een uitkomst bieden. Hierbij is het uiteraard een vereiste dat de rechthebbende over een geldig merkrecht beschikt. Alleen de merkhouder (franchisegever) kan optreden tegen misbruik, een licentienemer (franchisenemer) kan dit niet zelfstandig.

Aanhaken aan bekend merk 
Indien er sprake is van een bekend merk en er wordt aangetoond dat een partij met een adword-campagne doelbewust probeert aan te haken bij het bekende merk, kan de merkhouder de adword-campagne stoppen. Omdat een adword-campagne nu juist wordt gestart om aan te haken bij het gekozen adword wordt aan dat criterium al snel voldaan. Wat rest is dat wordt aangetoond dat er sprake is van een bekend merk. Daarbij wordt gekeken naar de bekendheid in de doelgroep, consumenten en overige marktpartijen. Er is geen vastomlijnd criterium in de wet waaraan bekendheid wordt gemeten.

Onbekend merk, onbekende bestemming
Indien er sprake is van een onbekend merk is het criterium ‘duidelijkheid’ van belang. Indien uit een adword-advertentie duidelijk blijkt wie de adverteerder is dan is deze toegestaan. Indien de bezoeker wordt misleid, of het niet duidelijk is of de echte merkhouder achter de adword-campagne zit, kan de merkhouder de campagne stoppen. Zo oordeelde de Europese rechter dat het gebruik van het adword Louis Vuitton voor een advertentie die naar namaaktassen leidde, niet was toegestaan, omdat het voor de internetgebruiker onduidelijk was of de link naar een (officiële) verkoper van de site van Louis Vuitton zou leiden of niet.

Vergelijkende reclame

Van vergelijkende reclame is sprake indien in de uiting wordt voldaan aan een lijst wettelijke vereisten en waarborgen waaronder de eisen dat de reclame objectief moet zijn en niet mag misleiden. De rechtbank in Den Haag heeft onlangs geoordeeld dat een adword-advertentie kan worden opgevat als vergelijkende reclame. In het concrete geval werd in de advertentie de zin ‘goedkoper, in vergelijking met andere topmerken’ gebruikt. Met deze toevoeging was er sprake van vergelijkende reclame. Door het Europese Hof van Justitie is enige jaren geleden bepaald dat indien er sprake is van merkgebruik in een vergelijkende reclame, men aan het merkenrecht niet toekomt. Daarmee kwam in de Haagse zaak de merkhouder aan zijn claim op grond van het merkenrecht niet meer toe. De vorderingen van de merkhouder werden dus afgewezen. Het is niet te verwachten dat deze status quo overeind blijft, maar op dit moment is dit wel de situatie.

Conclusie

Als ondernemer is het dus mogelijk om via Google Adwords op andermans merk of goede naam mee te liften. Als rechthebbende is het dan ook zaak om inbreukmakende advertenties aan een grondige inspectie te onderwerpen en indien er geen sprake is van vergelijkende reclame, kunnen er goede redenen zijn om het adword- gebruik een halt toe te roepen. Prettig detail daarbij is dat de wet het mogelijk maakt om in die gevallen alle advocaatkosten bij de inbreukmaker terug te halen. In een contractuele verhouding, zoals een franchisecontract, kunt u overwegen om afspraken te maken om zo ongewenst gebruik door contractspartijen te limiteren.

Bert-Jan van den Akker
Advocaat Dijkstra Voermans Advocatuur & Notariaat