Aandachtspunten bij verkoop franchiseonderneming

Bij de overdracht van een onderneming is een van de belangrijkste vragen: wat wil de ondernemer verkopen? Het antwoord op deze vraag is namelijk bepalend voor de keuze tussen de twee mogelijke vormen waarin overdracht van een onderneming kan plaatsvinden: de activa/passiva transactie of de aandelentransactie. Maar wat verdient de voorkeur? En speelt een eventuele franchiseformule daarbij een rol? Wij zetten enkele belangrijke aandachtspunten voor u op een rij.

Juridische complexiteit

Een factor die bij de keuze kan meespelen is het verschil in (juridische) complexiteit. Ter illustratie een fictief voorbeeld: Sander houdt - via zijn holdingmaatschappij Sander Holding BV - de aandelen in Franchisenemer BV. Sander wenst Franchisenemer BV te verkopen aan een derde. Franchisenemer BV heeft een franchisecontract met Franchisegever BV.

Bij een activa/passiva transactie is Franchisenemer BV de verkopende partij. Deze verkoopt de onderneming (lees de activiteiten) aan de derde. Hierbij valt niet alleen te denken aan de machines, voorraden, inventaris en het personeel van Franchisenemer BV, maar ook aan eventuele over te nemen overeenkomsten waarbij Franchisenemer BV partij is. Ieder actief moet daarom apart worden omschreven en (al dan niet bij notariële akte) worden overgedragen.

Een aandelenoverdracht is - juridisch gezien - eenvoudiger. Niet de onderneming van Franchisenemer BV, maar de aandelen in Franchisenemer BV (en daarmee de zeggenschap) zijn onderwerp van verkoop. De verkopende partij is dan ook niet Franchisenemer BV, maar Sander Holding BV. Alle bezittingen, schulden, rechten en verplichtingen gaan door overdracht van de aandelen ‘mee over’ naar de derde. Overdracht vindt plaats door middel van een koopovereenkomst, gevolgd door een enkele notariële leveringsakte waarin alle rechten en plichten worden overgedragen.

Risicobeheersing

Een belangrijke reden om te kiezen voor een bepaalde vorm van overdracht kan eveneens zijn gelegen in het feit dat op de balans van de over te nemen franchiseonderneming bezittingen (activa) of schulden (passiva) staan die de koper niet wenst over te nemen. In geval van een activa/passiva transactie wordt door partijen expliciet vastgelegd wat wordt gekocht en verkocht. Al hetgeen de koper niet wenst over te nemen, blijft (met uitzondering van personeel) achter bij de verkoper. De kans op ongewenste verrassingen aan de zijde van de koper is daarmee minder groot. Bij een aandelentransactie is dat anders. Alle rechten en plichten blijven bij de vennootschap en komen door overdracht van aandelen in die vennootschap automatisch voor rekening en risico van de koper. In het geval van een aandelentransactie bestaat aldus een wezenlijk risico op het mee overgaan van zogenaamde ´lijken in de kast’. Om die reden is het van groot belang om voorafgaand aan een aandelentransactie zorgvuldig vooronderzoek te (laten) doen.

Overname franchisecontract

Een andere factor in de keuze tussen de aandelenoverdracht of de activa/passiva transactie betreft de over te dragen contracten. In het geval van een activa/passiva transactie gaan de contracten die de verkopende partij heeft gesloten niet automatisch mee over op de koper. De wederpartij bij zo’n contract dient in te stemmen met overdracht. Dit is vooral bij franchiseondernemingen van groot belang, omdat de franchisegever zal moeten instemmen met de overdracht van het franchisecontract. In het algemeen zijn er een aantal situaties denkbaar. Zo kan in het contract een verplichte aanbieding aan de franchisegever (optierecht) zijn opgenomen. Ook kan zijn afgesproken dat de onderneming slechts kan worden overgedragen na acceptatie van overnamekandidaat door franchisegever en onder diens voorwaarden. Die voorwaarden zullen veelal betrekking hebben op de kwaliteiten van de kandidaat-franchisenemer. In uitzonderlijke gevallen is expliciet overeengekomen dat het de franchisenemer vrij staat om over te dragen.

Bij een aandelentransactie is dat anders. In dat geval gaan slechts de aandelen in de vestiging over in andere handen en blijft de oorspronkelijke franchisenemer partij bij de franchiseovereenkomst. Toestemming van de franchisegever is in beginsel niet vereist. In beginsel, want een zogenaamde ‘change of control’ bepaling kan roet in het eten gooien. Een dergelijke bepaling voorkomt dat de zeggenschap binnen een onderneming zomaar gewijzigd kan worden, althans heeft tot gevolg dat de franchisegever de overeenkomst als gevolg van deze wijziging zou kunnen opzeggen.

Overdracht handelsnaam

Een ander aspect dat meespeelt is de overdracht van de handelsnaam. Meestal is een belangrijke reden voor aankoop van een franchiseonderneming de succesvolle en bekende handelsnaam. Overdracht van de handelsnaam kan evenwel slechts plaatsvinden wanneer geconcludeerd kan worden dat de (gehele) onderneming wordt overgedragen, omdat in de Handelsnaamwet is bepaald dat een handelsnaam slechts mag worden overgedragen in verbinding met de onderneming die onder die naam wordt gedreven. Kiezen partijen voor een activa/passiva transactie in plaats van een aandelentransactie, dan dient voldoende activa te worden overgedragen om overgang van de onderneming te kunnen vaststellen.

Entreefee

Bij de start van een franchisenemer betaalt deze vaak een eenmalige entreefee ter vergoeding van de kosten die de franchisegever heeft gemaakt voor de ontwikkeling van het franchiseconcept. Bij de keuze tussen de twee overgangsvormen kan de vraag van belang zijn of de koper deze fee opnieuw verschuldigd is wanneer hij de franchiseovereenkomst koopt. Bij een aandelentransactie is dit in beginsel niet het geval, maar bij een activa/passiva transactie is dit mogelijk anders. In dat geval treedt er immers een nieuwe ondernemer toe tot de franchiseorganisatie waardoor een entreefee verschuldigd zou kunnen worden.

Tot slot

Kortom, bij de keuze voor een overdrachtsvorm dient door partijen rekening te worden gehouden met de aanzienlijke juridische implicaties die met een keuze gepaard gaan. Goed en tijdig juridisch advies is daarbij van groot belang en kan veel ellende voorkomen. Heeft u (ver)koopintenties? Laat u zich dan in een vroeg stadium adviseren!

Evelyn Wolterink
Poelmann van den Broek advocaten

+