'Concurrentiebeding en nadelige opvolgende overeenkomst'

De Wet Franchise is op 1 januari jl. in werking getreden, maar de beperkingen aan concurrentiebedingen en het eenzijdig wijzigen van voorwaarden zijn nog niet van kracht. De artikelen 920 en 921 van Boek 7 BW gaan namelijk pas gelden op 1 januari 2023. Franchisenemers van wie de franchiseovereenkomst vóór deze datum afloopt kunnen daarmee in een lastig parket terechtkomen. Verschillende franchisegevers bieden franchisenemers van wie de franchiseovereenkomst van rechtswege afloopt nu een nieuwe franchiseovereenkomst aan onder aanzienlijk ongunstiger voorwaarden voor de franchisenemer. In sommige gevallen wil de franchisenemer daar niet voor tekenen. Als partijen elkaar niet alsnog vinden, kan dat ertoe leiden dat de franchiseovereenkomst eindigt zonder dat er een nieuwe (vervolg-)overeenkomst is gesloten. In deze column ga ik in op de positie van de franchisenemer die in deze situatie terecht komt. 

In de nieuwe Wet Franchise staat centraal dat de franchisegever en franchisenemer zich tegenover elkaar moeten gedragen als “goed franchisegever” en “goed franchisenemer”1. Om deze waarden te garanderen stelt de Wet Franchise eisen aan non-concurrentiebedingen en het recht van de franchisenemer op vergoeding van door hem opgebouwde (of betaalde) goodwill. Als gevolg van de overgangsperiode van twee jaar zijn de goodwill-bepaling en de non-concurrentiebepaling nu nog niet van toepassing, en zijn contractuele afspraken in strijd met deze voorschriften nog niet nietig. Dat zijn ze pas vanaf 1 januari 2023.

De vraag is of de franchisegever een nieuwe franchiseovereenkomst aan de franchisenemer mag voorleggen met minder gunstige voorwaarden dan opgenomen in de aflopende franchiseovereenkomst, en of - als de franchisenemer dat niet accepteert - de franchisegever hem mag beletten een concurrerende onderneming te drijven. In de toelichting bij de Wet Franchise (hierna: “MvT”) zijn enkele aanknopingspunten te vinden voor een negatief antwoord op deze vraag. In de MvT wordt onder meer uitgelegd dat de franchisegever zich bij de werving en selectie van nieuwe franchisenemers niet uitsluitend mag laten leiden door zijn eigen belang bij het uitbreiden van zijn formule, maar ook oog moet hebben voor de belangen van zijn (toekomstige) franchisenemer 2.

Op basis van de MvT kan worden betoogd dat het voorleggen van een franchiseovereenkomst onder minder gunstige voorwaarden aan een bestaande franchisenemer waarvan de franchiseovereenkomst van rechtswege eindigt, strijdig is met goed franchisegeverschap. Dit geldt temeer indien de nieuwe voorwaarden een zodanig negatieve impact hebben op het verdienmodel van de franchisenemer dat van hem niet mag worden verwacht dat hij deze aanvaardt, de wijziging in de voorwaarden niet zonder meer mogelijk is binnen de (af-) lopende overeenkomst, en het concurrentiebeding in de (af-) lopende overeenkomst bepaalt dat de franchisenemer enige tijd (bijvoorbeeld een jaar) na het eindigen van de franchiseovereenkomst de franchisegever geen concurrentie mag aandoen terwijl de franchisegever aangeeft de (ex-) franchisenemer aan dit beding te zullen houden op straffe van een stevige (post-) contractuele boete. 

Een dergelijk aanbod van de franchisegever getuigt er niet van dat hij voldoende rekening houdt met de belangen van zijn (toekomstig) franchisenemer. Daarbij komt dat contractpartijen op grond van artikel 6:2 BW sowieso verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. De hiervoor beschreven handelwijze lijkt mij in strijd met deze gedragsnorm. De franchisenemer is immers zijn exploitatie - en mogelijk ook zijn investeringen - kwijt als hij niet instemt met de nieuwe franchiseovereenkomst.   

Over dit onderwerp vermeldt de MvT bij het artikel over goodwill: 

Uit de praktijk blijkt dat de franchisenemer die al een aantal jaren franchisenemer is en investeringen heeft gedaan, bij een dergelijk moment van verlenging (vernieuwing) van de overeenkomst niet de vrijheid ervaart om desgewenst te weigeren om de opvolgende franchiseovereenkomst te ondertekenen. (…) Immers, indien de franchisenemer een nieuwe overeenkomst weigert te tekenen, of zodanige discussie met de franchisegever aangaat dat de franchisegever afziet van voortzetting van de franchiserelatie, komt er een eind aan de franchiseonderneming die hij de afgelopen jaren heeft opgebouwd en die zijn broodwinning vormt. Dit is bijzonder problematisch wanneer eventuele langlopende investeringen niet (meer) kunnen worden terugverdiend of goodwill niet wordt uitgekeerd. Dus hoewel hij formeel gezien op hetzelfde punt staat als bij aanvang van de franchiserelatie, is zijn feitelijke positie na enkele jaren franchisenemerschap anders. Er is een zekere afhankelijkheid ontstaan van de bestaande franchiserelatie.

Door nu te bepalen dat de aan de franchisenemer verbonden goodwill vergoed moet worden bij beëindiging van de franchiseovereenkomst, geeft dit de succesvolle franchisenemer meer ruimte om na het einde van de looptijd van de overeenkomst af te zien van ondertekening van een nieuwe franchiseovereenkomst met nieuwe bepalingen die nadelig zijn of anderszins niet of nauwelijks verteerbaar zijn voor de franchisenemer. Daarnaast kan het voor franchisegevers aanleiding vormen om met meer beleid en aandacht voor de belangen van de franchisenemer te besluiten over het al dan niet voortzetten van de franchiserelatie.” 

Zoals gezegd is de goodwillbepaling nog niet in werking getreden, maar mogelijk wordt deze in de rechtspraak anticiperend toegepast. Ik zou daarvoor willen pleiten. En dat geldt wat mij betreft ook voor de in de Wet Franchise opgenomen beperkingen aan non-concurrentiebedingen. De Wet Franchise is ingevoerd om de franchisenemer te beschermen. Als franchisegevers de overgangsperiode nu kunnen aangrijpen om de teugels strakker aan te trekken met een ‘slikken-of-stikken’-voorstel, zou de Wet een averechtse uitwerking kunnen hebben voor de franchisenemer. Dat voelt vreemd. Alle ogen zijn dan ook gericht op de rechter. 

1) Artikel 7:912 BW.
2) Kamerstukken II 2019/20, 3592 nr. 3, p.7.

act Fort Advocaten (“act FORT”) is een advocatenkantoor gespecialiseerd in vastgoedrecht en ondernemingsrecht met een leidende positie in de retail, vastgoed en hotels & leisure branche.

 

Stel je vraag aan Dirk van den Berg