Fictieve dienstbetrekking: Wet DBA verschuift verantwoordelijkheid
De Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA) is nu enige tijd van kracht. Deze wet verschaft in het kader om te beoordelen of er sprake is van daadwerkelijke zelfstandigheid van de franchisenemer dan wel of er in de praktijk geen sprake is van een verkapte werkgevers/werknemersrelatie, op grond waarvan de belastingdienst en het UWV onder meer naheffingen kunnen opleggen. Dit kan onder meer met terugwerkende kracht plaatsvinden, waarbij loonheffingen, rente en boetes (tot 100%) kunnen worden opgelegd. Voorheen lag het risico op naheffingen in de eerste plaats bij de franchisenemer, althans in eerste instantie, gebaseerd op de systematiek van de zogeheten VAR-verklaringen, maar dat regime is niet langer van toepassing.
De Wet DBA gaat in geval van twijfel ervan uit dat partijen werken volgens een door de belastingdienst opgestelde modelovereenkomst, waarbij het uitgangspunt vervolgens is dat indien er daadwerkelijk wordt gewerkt volgens die modelovereenkomst er in beginsel geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking. De fiscus heeft echter (nog) geen modelovereenkomst verschaft voor franchiserelaties. Dit brengt met zich mee dat het risico door franchisegever en franchisenemer gezamenlijk dient te worden ingeschat. Hoe de uiteindelijke verantwoordelijkheid ligt voor franchisenemer of franchisegever hangt echter van tal van factoren af. Daarbij blijven eerdere, bestaande criteria van belang. De franchisenemer mag bijvoorbeeld niet worden verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten en mag zich derhalve vrijelijk laten vervangen. De franchisenemer dient zelf zijn debiteuren te innen, zijn verkoopprijzen vast te stellen, zelfstandig de reële investeringen te plegen (die verschillen per franchiseformule natuurlijk enorm), zijn inkoophoeveelheid onafhankelijk vast te stellen, et cetera. De constructie waarbij een franchisenemer opereert vanuit een BV biedt voorts geen garantie dat er daadwerkelijk sprake is van zelfstandigheid. Indien er sprake is van meerdere aandeelhouders in de BV van de franchisenemer zijn voorts de onderlinge afspraken tussen die aandeelhouders van belang. Hetzelfde geldt voor de afspraken tussen de vennoten van een vennootschap onder firma (VOF). Tevens is de bestaande jurisprudentie onverkort van kracht. Het risico is over het algemeen iets groter bij dienstverlening: de kinderopvang, de zorgsector, financiële dienstverlening et cetera. Maar ook in detailhandelsituaties kan het risico op voorhand niet worden uitgesloten.
De vraag is of de belastingdienst nog met een model franchiseovereenkomst gaat komen en vervolgens hoe deze er dan uit ziet. Hoe verhoudt deze zich met bijvoorbeeld de NFC en het mededingingsrecht? Voor nu is het zaak dat franchisegever en franchisenemer gezamenlijk langs de geijkte criteria en jurisprudentie vaststellen dat de zelfstandigheid van de franchisenemer daadwerkelijk gewaarborgd is, met inachtneming van het bepalend kader van de Wet DBA. Daarbij dienen zij in de praktijk niet af te wijken van hetgeen op basis van de franchiseovereenkomst en bijbehorende stukken (bijvoorbeeld het handboek) in orde is.
Mr. Th.R. Ludwig
Ludwig & Van Dam franchiseadvocaten
