De overname van een franchiseformule

Soms wordt een franchiseformule overgenomen door een andere organisatie of worden formules samengevoegd. Voorbeelden daarvan zijn de overname van C1000-supermarkten door Jumbo, Albert Heijn en Coop en de fusie tussen Euretco en Intres.

Wat zijn de rechten en plichten van de franchisegever en de franchisenemer in zo’n situatie en waar moeten ze op letten? Franchise+ vroeg het aan een aantal deskundigen. Kees Kan (advocaat bij KV-advocaten): "Een overname verandert niets aan de contractuele verplichtingen over en weer. Als een formule wordt overgenomen dienen de bestaande franchisecontracten volledig - dus met alle rechten en plichten - te worden gerespecteerd. Uitgangspunt is: afspraak = afspraak, een overname verandert daar niets aan. Willen partijen die afspraken wijzigen dan moeten zij het daarover onderling eens worden. Een wijziging kan niet eenzijdig worden opgelegd door een franchisegever, ook niet in geval van een overname. Indien de overnemende franchisegever een bestaande formule van de markt wil halen zal zij daarover dus overeenstemming moeten zien te bereiken met de franchisenemers. Zolang er geen overeenstemming is moet de bestaande formule volledig worden geleverd. Het niet langer in de lucht houden van een formule terwijl er nog doorlopende contracten zijn, zal wanprestatie en schadeplichtigheid opleveren van de franchisegever." Hein Simons (Simons Consultancy) : "De overnemende partij is contractueel verplicht om alle rechten en verplichten van het lopende franchisecontract over te nemen." Gülay Kara (advocaat bij AG Hart advocaten & adviseurs): "Als hierover niets in het desbetreffende contract is geregeld, dan volgt uit de wet (artikel 6:159 BW) dat de overnemende partij het bestaande contract met alle rechten en plichten dient over te nemen. Vaak komt men in de overeenkomst echter een bepaling tegen waarin dit ook is bepaald. Er is in dat geval simpelweg sprake van een contractsovername. Concreet betekent het dus ook een overname van de rechten en plichten." 

Ontbinden

Een franchisenemer kan op zijn beurt niet zomaar een contract ontbinden vanwege een overname. Kees Kan: "Zolang de ‘oude’ formule in de lucht wordt gehouden en de verplichtingen volledig worden nagekomen, kan een franchisenemer de franchiseovereenkomst niet ontbinden. Zodra de formule niet meer (volledig) wordt geleverd - bijvoorbeeld leveringen vinden onvolledig of te laat plaats, assortiment wordt ingrijpend gewijzigd, de overeengekomen ondersteuning en reclame valt weg, et cetera - kan een franchisenemer wel ontbinden. Als franchisenemers voorzien dat verplichtingen ten aanzien van de ‘oude’ formule niet meer zullen worden nagekomen dan kunnen zij op voorhand een garantie vragen aan de franchisegever dat concrete verplichtingen ook in de toekomst zullen worden nagekomen. Wordt die garantie niet gegeven dan mogen zij op dat moment ontbinden en hebben zij recht op schadevergoeding." Hein Simons: "Dat hangt ervan af. Soms kan dat wel, soms ook niet. Het is vaak een kwestie van overleg." Gülay Kara: "Ook hierbij is weer van belang of en wat er in de overeenkomst is geregeld. Wij komen vaak tegen dat in de overeenkomst een bepaling is opgenomen, waarin de franchisenemer bij een mogelijke contractsovername al zijn toestemming verleent (op voorhand dus). In dat geval is het geen gemakkelijke opgave om de overeenkomst voortijdig te ontbinden. Indien hierover niets is bepaald in de overeenkomst, dan zou voortijdige ontbinding - uiteraard afhankelijk van de omstandigheden en de situatie waarin mogelijk sprake is van (toerekenbare) tekortkomingen - mogelijk kunnen zijn."  

Openbreken

Kees Kan: "Bestaande contracten kunnen niet worden opengebroken, ook niet door een overname. Een franchisenemer heeft gecontracteerd voor de oude formule en kan daar gedurende de contractduur op de overeengekomen voorwaarden aanspraak op maken. In dit kader is bijvoorbeeld ook niet bindend voor individuele franchisenemers dat een franchisenemersvereniging met de franchisegever bepaalde afspraken of randvoorwaarden heeft afgesproken die franchisegever moet hanteren bij onderhandelingen met individuele franchisenemers over een overgang naar een andere formule. Individuele franchisenemers mogen hun eigen voorwaarden stellen bij eventuele onderhandelingen. Aan die franchisenemers wordt immers medewerking verzocht aan het wijzigen van de bestaande contractuele afspraken (franchiseovereenkomst)." Hein Simons: "Dat kan ik alleen maar bevestigen: het openbreken van een contract kan alleen maar in onderling overleg." Gülay Kara: "Openbreken van contracten is in beginsel alleen mogelijk als dit is overeengekomen in de overeenkomst. Dit is dus niet zonder meer mogelijk. Het idee achter contractsovername is immers dat alle rechten en verplichtingen (het contract) worden overgenomen. Als hierover niets in de overeenkomst is bepaald, trachten partijen doorgaans door minnelijk overleg tot overeenstemming te komen. Partijen gaan in dat geval onderhandelen over al dan niet beëindiging van de overeenkomst dan wel over de (nieuwe) voorwaarden voor voortzetting." 

Investeren

Kan de nieuwe franchisegever bestaande franchisenemers verplichten om extra investeringen -bijvoorbeeld in een nieuwe huisstijl - te plegen? Kees Kan: "Ook hierover zal overeenstemming moeten worden bereikt tussen franchisenemer en franchisegever. Indien geen overeenstemming wordt bereikt dan gelden de afspraken uit de bestaande franchiseovereenkomst en kan franchisenemer niet eenzijdig worden gedwongen tot investeren. Investeringen die noodzakelijk zijn voor een overgang naar een nieuwe formule kunnen ook niet worden afgedwongen met een beroep op een eventuele ‘investeringsverplichting in een nieuwe huisstijl’ omdat een overgang naar een andere (vaak: concurrerende) formule veel verder gaat dan een investering in een nieuwe huisstijl binnen de bestaande formule." Hein Simons: "Een franchisegever kan niets opleggen. Het is wel nuttig om in onderling overleg tot een overeenkomst te komen. Dat kan bijvoorbeeld in de vorm van een subsidie of bijdrage in de investering door de franchisegever." Gülay Kara: "De grondslag is hier de overeenkomst. Vaak bevat de overeenkomst een bepaling waarin is opgenomen dat de franchisenemer dient mee te werken aan een investering, zoals een nieuwe huisstijl. Is hierover niets in de overeenkomst geregeld, dan zal de franchisegever gemotiveerd de geplande wijziging met de franchisenemer moeten bespreken. Zodoende kunnen er onder meer afspraken over de investeringen worden gemaakt en in hoeverre er een financiële bijdrage van de franchisegever wordt verwacht. In dat kader speelt uiteraard ook een rol dat van een franchisenemer niet kan worden verwacht dat hij alle investeringen (en dus ook financiële bijdragen) zonder meer moet accepteren. Deze moeten wel redelijk zijn en noodzakelijk voor (het bestaan van) de formule."  

Exclusiviteit

Kees Kan: "Inbreuk op een exclusief rayon is niet toegestaan. De exclusiviteit is één van de belangrijkste rechten van een franchisenemer bij een franchiseovereenkomst en een belangrijk deel van de vergoedingen die franchisenemer aan zijn franchisegever betaalt zijn juist gebaseerd op die exclusiviteit. Een franchisenemer investeert in zijn rayon en bouwt vooral daar aan zijn naamsbekendheid en goodwill. Een franchisegever dient de exclusiviteit volledig te respecteren en mag geen inbreuk plegen, ook niet vanwege een overname. Een bestaande franchisenemer hoeft bijvoorbeeld niet te dulden dat (na een overname) een voormalige concurrent in zijn exclusieve rayon plotseling ook onder dezelfde formule gaat exploiteren. Gebeurt dat toch dan kan franchisenemer een verbod en schadevergoeding vorderen of zelfs ontbinden." Hein Simons: "De franchisenemer heeft op dit punt veel rechten. De exclusiviteit van een bepaald rayon of regio is namelijk in het franchisecontract vastgelegd." Gülay Kara: "Wat exclusiviteit betreft gelden dezelfde rechten en plichten als vóór de overnamen. Deze rechten dienen te worden gewaarborgd. Dit zijn immers contractuele rechten. Inbreuk hierop is niet geoorloofd." 

Advies

Kees Kan: "Wat franchisegevers betreft: probeer franchisenemers niet te dwingen maar te overtuigen van het nut en voordeel van een overgang naar een nieuwe/andere formule. Communiceer duidelijk, tijdig en eerlijk. Respecteer franchisenemers die de overgang niet zien zitten en tref met hen een redelijke regeling. Voor franchisenemers geldt: laat je niet onder druk zetten, win altijd en tijdig advies in bij deskundigen, neem voldoende tijd en gelegenheid om je positie te bepalen en breng alle opties in beeld. Laat exploitatiemodellen goed doorrekenen inclusief eventuele negatieve scenario’s en de gevolgen daarvan (exit scenario), laat je niet wijs maken dat er maar één scenario is (te weten het scenario van de overnemende franchisegever). Realiseer je dat een dergelijke overname meestal primair is ingegeven door de belangen van de overnemende en verkopende franchisegevers en dat die belangen niet automatisch gelijk lopen met de belangen van individuele franchisenemers (vaak niet!). Onthoud dat de contractuele verhoudingen bepalend zijn en dat de belangen bij franchisegevers om met de franchisenemers tot overeenstemming te komen meestal groot zijn, dat het moment om goede afspraken te maken ligt voor een eventuele overgang en niet daarna." Hein Simons: "Het gaat om communicatie, communicatie en nog eens communicatie. Ik verwacht van franchisegevers dat ze financieel meedenken en begrip hebben voor de grote verandering voor de betreffende franchisenemers." Gülay Kara: "Ingeval van een mogelijke overname is in beginsel communicatie tussen partijen belangrijk. Communicatie met de franchisenemers dan wel het betrekken van de franchisenemers bij de (onderhandeling in het kader van de) overname kan mogelijk ook negatieve gevolgen hebben, waardoor de overname wellicht geen doorgang meer kan vinden. Indien al enige discussie tussen franchisegever en de franchisenemers bestaat over de formule en alles wat daarmee te maken heeft, is het wellicht verstandiger de franchisenemers niet te betrekken bij de overname. Dit is een inschatting die de franchisegever zelf dient te maken. Hij dient daarbij de voordelen en nadelen af te wegen. Daarbij speelt tevens een rol dat hoe meer mensen er bij het proces worden betrokken, hoe moeilijker het is om tot een overname te komen. Daarnaast kan men wellicht rekening houden met de optie om de franchisenemers - indien zij op de hoogte raken van de onderhandelingen in het kader van een overname - zelf ook partij te laten worden. In onze praktijk zijn wij betrokken geraakt bij zowel overnames waarbij de franchisenemers niet werden betrokken als bij overnames waarbij zij wel werden betrokken. Dit is allemaal afhankelijk van de overname op zich en de (houding van) franchisegever en franchisenemers zelf. Wettelijk gezien is een franchisegever niet verplicht franchisenemers vooraf bij een eventuele overname te betrekken. De partijen die bij de onderhandelingen betrokken zijn, zijn in beginsel de aandeelhouders en de directies." 

Belangen

Kees Kan: "Vrijwel alle overnames die ik in de praktijk zie en heb gezien zijn ingegeven door de belangen van de franchisegevers waarbij de belangen van de franchisenemers op de tweede plaats komen. Dat is op zich niet erg maar wel belangrijk voor franchisenemers om zich te realiseren, ook bij onderhandelingen. Ik heb overnames zien mislukken doordat de franchisegever onvoldoende communiceerde met haar franchisenemers waardoor draagvlak bij de franchisenemers ontbrak terwijl de franchisegever de overgang er toch doorheen probeerde te drukken. Het betekende veelal het einde van de franchiseorganisatie. Ook heb ik overnames gezien waarbij na de overgang sommige franchisenemers in grote problemen kwamen waarbij soms juist snel werd ingegrepen en een oplossing werd geboden (vaak een andere vestiging of schadeloosstelling) terwijl in andere gevallen juist niet werd ingegrepen met grote verliezen aan beide zijden en gerechtelijke procedures tot gevolg. Met wel en snel ingrijpen zijn partijen dan in de regel het meest gebaat. Bij overnames die succesvol zijn verlopen, zijn franchisenemers meestal tijdig, volledig en eerlijk ingelicht en is (ontstaat) draagvlak voor een overgang. Dat betekent dat de financiële consequenties voor de franchisenemers duidelijk moeten zijn, er één of meer alternatieven moeten worden geboden en dat er ruimte is voor discussie en inbreng over nut en noodzaak van een overgang. Bij succesvolle overnames calculeren franchisenemers ook in dat sommige franchisenemers niet mee over willen en dat met hen andersluidende redelijke afspraken moeten worden gemaakt die ook wat mogen kosten. Succesvolle overnames van formules kunnen niet worden afgedwongen."  

+