Etos, Albert Heijn & de NFC

De Etos franchisenemers stonden in kort geding tegenover Albert Heijn in verband met hun bezwaren tegen het gebruik van het Etos huismerk door Albert Heijn. Onder druk van een eerder aangekondigd kort geding had Albert Heijn medio 2017 afgezien van het gebruik daarvan. Enige tijd later voerde Albert Heijn de Etos huismerk producten alsnog in de winkels maar dan omgelabeld naar de merknaam “Care”. 

De Etos franchisenemers hadden daartegen grote bezwaren omdat het Etos huismerk sterk onderscheidend is en klanten naar de winkels trekt. Als hun klanten voor die producten ook bij Albert Heijn terecht kunnen, komen ze niet meer naar de Etos winkels. 

De Voorzieningenrechter verbood Albert Heijn de producten te voeren. Zij hield Albert Heijn aan de eerdere toezegging om het Etos huismerk niet te gaan voeren; die afspraak kon niet worden omzeild door die producten om te labelen naar Care; daarvoor was de gelijkenis met het Etos huismerk te groot. 

In hoger beroep wijzigde Albert Heijn haar strategie; het invoeren van de omgelabelde Etos huismerk producten was nu vooral een noodgreep omdat er anders lege schappen in de Albert Heijn winkels zouden ontstaan en dat zou tot aanzienlijke schade leiden. Zij stelde zes maanden nodig te hebben om een nieuwe productlijn te ontwikkelen. Het Hof oordeelt dat het voeren van de vergelijkbare Care producten voor een beperkte periode niet in strijd is met de eerdere toezegging om geen Etos huismerk producten te voeren. Daarbij overweegt het Hof dat zij onvoldoende aannemelijk acht dat de omgelabelde Care producten als Etos huismerk producten zullen worden herkend. 

De overwegingen in het arrest zijn lastig te volgen. Waar het Hof eerst overweegt dat de inhoud en de verpakking (look and feel) van de omgelabelde Care producten grote gelijkenis vertonen met de Etos huismerk producten, acht zij aan het slot van haar arrest “onvoldoende aannemelijk dat die producten als Etos producten zullen worden herkend”. Als er al twijfel zou hebben bestaan over (de mate van) gelijkenis van de Care producten met de Etos producten dan zou zeer pleitbaar zijn dat de franchisenemers het voordeel van de twijfel hadden gekregen in plaats van Etos / Albert Heijn.

Het is vreemd dat franchisegever Etos in deze procedure aan de zijde van concurrent Albert Heijn verweer heeft gevoerd tegen de Etos franchisenemers. Van Etos als franchisegever zou verwacht  worden dat zij alles in het werk stelt ter bescherming van haar huismerk en elke potentiële inbreuk op dat huismerk met alle mogelijke middelen bestrijdt. In plaats daarvan heeft zij positie ingenomen naast Albert Heijn om de bezwaren van haar eigen franchisenemers – gericht op bescherming van het Etos huismerk – te bestrijden (!).

Etos is een zustervennootschap van Albert Heijn en behoort eveneens tot het Ahold concern. Het lijkt erop dat Etos zich niet de belangen van haar franchisenemers heeft aangetrokken maar zich richt naar de belangen van Albert Heijn, al dan niet onder druk van de Ahold directie. Als de Etos/Care producten ook in de schappen van de 850 Albert Heijn winkels kunnen worden verkocht dan levert dat Ahold veel meer op dan wanneer de verkoop van die producten “beperkt” blijft tot de 550 Etos winkels (waarvan 250 franchisewinkels). Dat de gerechtvaardigde belangen van de 250 Etos franchisewinkels daarbij worden geschonden is door Etos / Albert Heijn kennelijk op de koop toe genomen.

Uit het arrest volgt dat er weinig oog lijkt te zijn voor de machtsverhoudingen tussen franchisegever Etos / Albert Heijn / Ahold enerzijds en de Etos franchisenemers anderzijds. In juridische zin kan – binnen de huidige wet- en regelgeving - een rechter ook weinig met “machtsverhoudingen”. De franchiseovereenkomst zal meestal leidend zijn bij de beoordeling van wat juridisch wel en niet is toegestaan. Die franchiseovereenkomsten zijn meestal gunstig ingericht voor franchisegevers en faciliteren “gebruik van macht”. 

De Nederlandse Franchise Code (NFC) bevat moderne en breed gedragen opvattingen over goed franchisenemer- en franchisegeverschap. De NFC wil gedrag vooraf beïnvloeden. De NFC brengt de verhouding tussen franchisegevers en franchisenemers meer in evenwicht, bevordert overleg, transparantie en redelijk gedrag en ontmoedigt machtsmisbruik. In deze zaak zou Etos bijvoorbeeld op grond van de NFC over de belevering van het Etos huismerk aan Albert Heijn voorafgaand overleg hebben moeten voeren met de Etos franchisenemersvereniging èn overeenstemming hebben moeten bereiken; zonder overeenstemming was het haar niet toegestaan het huismerk aan Albert Heijn ter beschikking te stellen (artikel 2.6 NFC). Ook  zou Etos zich maximaal hebben moeten inspannen om de kracht en voordelen van de formule verder te ontwikkelen, te behouden en te verbeteren en de uniforme uitstraling van de formule te bewaken (artikel 2.3 NFC); het toestaan van gebruik van het Etos huismerk aan Albert Heijn is daarmee in strijd. 

Franchisegever Etos en Albert Heijn wisten zich niet gehinderd in hun handelen door de NFC die zij kennelijk nog niet toepassen. Daardoor escaleerde dit geschil tot een kort geding in twee instanties en is niet uitgesloten dat er nog meer rechtszaken volgen. Zou de NFC wel zijn toegepast dan zouden partijen zich anders hebben gedragen en is de kans groot dat dit geschil niet aan rechters was voorgelegd maar door partijen onderling zou zijn opgelost met oog voor elkaars gerechtvaardigde belangen. Ook deze zaak bewijst nut en noodzaak van de NFC en het belang van de wettelijke verankering!

Kees Kan
Advocaat
Franchisehulp
Kan Vlassenroot Advocaten