(Naderende) regelgeving en jurisprudentie hand in hand op weg naar risicoaansprakelijkheid?

Onlangs is de consultatiefase met betrekking tot de Nederlandse Franchise Code (NFC) afgerond, waarmee de NFC haar veel besproken wettelijk kader dient te krijgen. Concreet wordt in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek na titel 5 een titel 6 ingevoegd, houdende de artikelen 399f en g. Met name dat laatste artikel regelt dat bij algemene maatregel van bestuur een gedragscode kan worden aangewezen, houdende diverse voorschriften met betrekking tot de franchiseovereenkomst. Onder meer dient die gedragscode voorschriften te bevatten met betrekking tot omzet- en resultaatsprognoses.

Gaat het hier nog om een wetsvoorstel, per 1 juni 2016 is artikel 6:194 van het Burgerlijk Wetboek gewijzigd, welke wijziging wordt aangeduid als de Wet Acquisitiefraude. Een van de belangrijkste effecten van die wetswijziging is dat in geval van een misleidende mededeling zijdens franchisegever, de bewijslast omdraait en de betrokken franchisegever dient te bewijzen dat zijn mededeling, waaronder kan worden begrepen een omzet- en resultaatsprognose, juist was, waar voorheen de franchisenemer de onjuistheid van die mededeling/prognose diende aan te tonen. De bovenomschreven nieuwe regelgeving in samenhang beschouwend, ontstaat de indruk dat de wetgever, onder aanvoering van de discussies die in de sector en in de politiek worden gevoerd, doende is de franchiserelatie in steeds verdergaande mate te reguleren. Een van de effecten van deze regulering ziet op de totstandkomingsfase van de franchiseovereenkomst, met name waar het betreft prognoseproblematiek. Er dient nog wel een nuance aan te worden gebracht in die zin dat de Nederlandse Franchise Code nog niet definitief is, het betrokken wetsvoorstel nog diverse wetgevingsinstanties dient te passeren, en met betrekking tot de Wet Acquisitiefraude de rechter zich nog dient uit te laten omtrent de vraag of die ook daadwerkelijk van toepassing is op franchiserelaties, hetgeen de Minister van Economische Zaken overigens vrij ondubbelzinnig van mening is. Niettemin lijkt de trend wel te zijn dat op franchisegevers steeds zwaardere zorgvuldigheidseisen komen te rusten betreffende de informatieverstrekking in de pré-contractuele fase, een van de belangrijkste fundamenten van de door partijen nader vorm te geven franchiserelatie. 
Intussen staat de rechtspraktijk natuurlijk ook niet stil. 

Op 24 februari 2017 heeft voor het eerst sinds langere tijd de Hoge Raad zich uitgelaten over aansprakelijkheden van franchisegevers voor het niet uitkomen van een prognose. Meer dan 15 jaar geleden overwoog de Hoge Raad in het arrest Paalman/Lampenier dat de franchisegever die een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst aan een aspirant-franchisenemer verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelt, indien hij weet dat dat rapport ernstige fouten bevat en hij zijn franchisenemer niet op deze fouten opmerkzaam maakt. In de kwestie Paalman/Lampenier was de prognose door een extern bureau opgesteld. De Hoge Raad overwoog destijds dat een franchisegever in beginsel op de juistheid van een dergelijke prognose mag vertrouwen tenzij hij, nogmaals, weet dat deze onjuistheden bevatten. In diverse gerechtelijke uitspraken nadien is geoordeeld dat de franchisegever pas onrechtmatig handelt als hij zijn franchisenemer welbewust in een onjuiste veronderstelling heeft gebracht en gelaten. 

Het arrest van 24 februari 2017 brengt in zoverre nieuws, namelijk dat de Hoge Raad daarin bepaalt dat een franchisegever ook onrechtmatig kan handelen wanneer een prognose fouten bevat zonder dat de franchisegever van die fouten afweet, zij het uitsluitend wanneer de franchisegever zelf de prognose opstelt en de resultaten daarvan aan de franchisenemer verstrekt. In dat geval kan, aldus de Hoge Raad, er dus ook sprake zijn van onzorgvuldig/onrechtmatig handelen zonder wetenschap van de fouten in de prognose, en wel wanneer komt vast te staan dat onzorgvuldigheid van de franchisegever heeft geleid tot de fouten in de prognose.

Wordt de prognose derhalve door een externe partij opgesteld, dan blijft de oude norm gelden, te weten dat er pas sprake kan zijn van onzorgvuldigheid/ onrechtmatigheid wanneer de franchisegever daadwerkelijk wetenschap heeft van de fouten in de prognose. 

Conclusie

Politiek en wetgever werken hard aan verdere regulering van de franchiserelatie. Hoewel de daadwerkelijke status van de diverse (in de maak zijnde) regelgeving moet worden afgewacht, kan de voorzichtige conclusie worden getrokken dat franchisegevers hoe dan ook sneller aansprakelijk zullen zijn, onder meer betreffende de problematiek in de pré-contractuele fase. De Hoge Raad heeft, onafhankelijk van deze ontwikkelingen, maar wel enigszins in lijn daarmee, die aansprakelijkheid nader geduid, vooral in de situaties dat de de franchisegever zelf met zijn franchisenemer de pré-contractuele fase vormgeeft en prognoses opstelt. De zorgvuldigheidsnormen worden dus steeds verder geconcretiseerd. 

mr. D.L. van Dam
Franchiseadvocaat
Ludwig & Van Dam Franchise advocaten
Wilt u reageren? Ga naar vandam@ludwigvandam.nl

Derk van Dam

Ludwig & Van Dam franchise advocaten is een geheel in franchise- en andere samenwerkingsverbanden gespecialiseerd advocatenkantoor en marktleider sinds 1996 in zijn soort in Nederland.

Stel je vraag aan Mr D.L. van Dam