Pré-contractuele fase, Prognoses
In de jaren '90 heeft de jurisprudentie met betrekking tot door de franchisenemer niet behaalde prognoses, een hoge vlucht genomen. Het gaat hier om procedures die het gevolg zijn van het onvoldoende nakomen van de zorgplicht van de franchisegever jegens de (kandidaat)-franchisenemer in de pré-contractuele fase, dat wil zeggen de periode voorafgaande aan het sluiten van een franchiseovereenkomst. De Europese Erecode inzake Franchising, waaraan leden van de Nederlandse Franchise Vereniging (NFV) gebonden zijn, bepaalt dat de franchisegever "financiële ramingen c.q. prognoses indien beschikbaar" aan de franchisenemer ter hand dient te stellen en dat "de cijfers of de verwachte inkomsten voor de individuele franchisenemers (…) objectief en niet misleidend mogen zijn.”
Aan de hand van diverse jurisprudentie is de afgelopen jaren een norm geformuleerd waar een franchisegever jegens de franchisenemer aan dient te voldoen. De franchisegever is verplicht een kandidaat-franchisenemer in de pré-contractuele fase juist en volledig te informeren en de financiële mogelijkheden van het te starten bedrijf zoveel mogelijk in kaart te brengen. Concreet heeft de franchisegever in deze een verregaande verantwoordelijkheid. Alle uitspraken laten dit beeld zien. Dit betekent niet dat in alle gevallen de franchisegever zonder meer aansprakelijk is. Dit is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Voor de goede orde wordt er op gewezen dat de Hoge Raad deze jurisprudentie in diverse overwegingen heeft bevestigd, doch in een enige tijd geleden concreet voorgelegde zaak niet heeft gehonoreerd. De reden hiervoor bleek gelegen in de omstandigheden van het geval, gerelateerd aan de juridische grondslagen die gekozen zijn bij het aanbrengen van de kwestie bij de Hoge Raad.

Ook 2003 kent reeds uitspraken die de in de jaren '90 ontwikkelde leer onverkort en geheel bevestigen. Aan prognoses dient een grondig en goed uitgevoerd vestigingsplaats- en marktonderzoek ten grondslag te liggen. De franchisegever dient voorts onder alle omstandigheden te verifiëren of de prognose in kwestie een realistische verwachting schetst. Dit wordt niet anders wanneer een kandidaat-franchisenemer zou aandringen op een al te optimistische prognose, bijvoorbeeld ter verkrijging van bankfinanciering. Wanneer de franchisegever daarvan op de hoogte is, is hij aansprakelijk wanneer hij de kandidaat-franchisenemer dan wel de bank niet weerhoudt van handelen op basis van deze verkeerde informatie. Een zeer verregaande aansprakelijkheid dus; er is echter geen sprake van zogeheten risicoaansprakelijkheid, waarbij de franchisegever hoe dan ook aansprakelijk is. Een zorgvuldige en genuanceerde afweging is te allen tijde dus geïndiceerd.

Mededinging
Met name na de invoering van de nieuwe Mededingingswet (1998) is dit thema in franchiserelaties steeds meer in de belangstelling komen te staan. Voor 1998 was dit thema overigens al evenzeer van belang, maar kreeg niet altijd de aandacht die het toen ook al wel verdiende. Aan de hand van de nieuwe Mededingingswet, alsmede door de oprichting van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), is het mededingingsbeleid in de praktijk echter steeds prominenter geworden. Concreet betekent dit dat franchiseorganisaties duidelijke en heldere keuzes dienen te maken op mededingingstechnisch relevante gebieden zoals exclusieve afname en (maximum) prijsbindingclausules. Gelukkig is de Europese Commissie de franchisepraktijk ter wille geweest door het ontwikkelen van enige heldere regelgeving, voorzien van uitgebreide toelichting, op dit terrein. Tezamen met de toename van uitspraken van diverse rechters en het beleid van de NMa is op deze wijze een voor de franchisepraktijk heel werkbare situatie ontstaan. Zo zijn exclusieve afnamebedingen in ieder geval voor vijf jaar toegestaan. Daarna zijn er diverse mogelijkheden. Verticale prijsbinding was en is niet toegestaan. Nieuw is echter wel dat franchisenemers gebonden kunnen worden aan maximumverkoopprijzen. Hierbij verstrekt de franchisegever aan de franchisenemer de consumentenprijzen waartegen de franchisenemer de producten ten hoogste mag verkopen. Hierbij is wel van belang dat de franchisenemer de mogelijkheid dient te hebben ook daadwerkelijk lagere prijzen te vragen, met behoud van een reëel ondernemersresultaat. Kortom: een maximumprijsregeling mag niet indirect het effect hebben van een vaste prijsregeling. Dit is het geval wanneer er in de praktijk geen enkele flexibiliteit naar beneden zou bestaan.

Zelfstandig ondernemerschap
In de jaren '90 hebben diverse uitspraken met betrekking tot het eventuele risico van een fictieve dienstbetrekking in de ogen van de relevante Uitvoeringsinstelling (voorheen bedrijfsvereniging) en de Fiscus geleid tot een helder beoordelingskader waaraan de franchiserelatie dient te voldoen. In alle gevallen is het van belang dat de franchisenemer in de gelegenheid wordt gesteld zich te laten vervangen en dus niet de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst persoonlijk dient uit te voeren. Dat kan al snel het geval zijn wanneer er sprake is van personeel dat feitelijk de franchiseovereenkomst voor een belangrijk deel uitvoert, zeker wanneer er sprake is van een bedrijfsleider naast de franchisenemer. Daarnaast is van belang dat partijen daar waar mogelijk gelijkwaardige partners zijn, overigens zonder het aantasten van de uit de aard van de zaak verticale franchiserelatie, waarbij de franchisegever in beginsel de dominante partij is. Hij stelt immers het franchisesysteem ter beschikking en de franchisenemer is hier hoe dan ook aan gebonden. De gelijkwaardigheid van partijen wordt bijvoorbeeld bevorderd door een goed functionerende franchiseraad. Voorts is inzichtelijkheid in forse, nieuw te plegen investeringen, zoals bij een complete restyling van een winkel, en goede afspraken hieromtrent, een element dat de positie van de franchisenemer als zelfstandig ondernemer bekrachtigt.

Geschillenbeslechting
De afgelopen decade is een begin gemaakt met regulering van geschillenbeslechting. Voorheen kenden de meeste franchiseovereenkomsten grofweg twee mogelijkheden: een gang naar de gewone rechter of arbitrage, waarbij partijen ieder een arbiter dienden voor te dragen die gezamenlijk een derde arbiter benoemden, dan wel dat deze door de Kamer van Koophandel werd benoemd.
Door de NFV is een geschillenregeling in het leven geroepen die in de eerste plaats bemiddeling tussen franchisegever en franchisenemer mogelijk maakt. Deze bemiddeling, ook wel mediation genaamd, biedt partijen de mogelijkheid onder leiding van een deskundig en daartoe gespecialiseerd bemiddelaar hun geschil in goed overleg op te lossen. Daarbij kan continuering van de relatie het uitgangspunt vormen. Voorts bestaat de mogelijkheid, eventueel nadat is gebleken dat partijen er na mediation toch niet uitkomen, geschillen voor te leggen aan het Nederlandse Arbitrage Instituut dan wel de weg naar de gewone rechter te bewandelen.

Mr. Th. R. Ludwig