Helaas blijkt dit vaak niet te gebeuren. Zo zijn er in Nederland vele franchiseovereenkomsten met concurrentiebedingen die niet voldoen aan de geldende wetgeving voor franchiseovereenkomsten zoals weergegeven in de Europese Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten. Kennelijk zijn deze regels niet alleen voor veel franchiseorganisaties onbekend. Ook rechters en advocaten zijn nog niet gewend aan de nieuwe groepsvrijstelling die ook op tal van andere belangrijke punten de verhoudingen tussen franchisenemers en -gevers beïnvloedt. Een belangrijk voorbeeld daarvan is dat franchiseovereenkomsten maximaal vijf jaar mogen duren als wordt afgesproken dat de contractsproducten voor tenminste 80% bij of via de franchisegever moeten worden ingekocht.

Recente gevallen in de rechtspraak
Uit recente rechtspraak (Voorzieningenrechter te Utrecht op 24 mei 2002, een zaak waar ik overigens zelf niet bij betrokken ben geweest) blijkt dat de huidige regeling voor concurrentiebedingen nadere toelichting behoeft. In deze uitspraak werd een ex-franchisenemer van Bruna verboden na de beëindiging van de franchiseovereenkomst onder eigen naam eenzelfde (kantoor-)boekhandel te exploiteren. Partijen waren blijkens de uitspraak overeengekomen dat de franchisenemer gedurende een jaar na afloop van de franchiseovereenkomst niet zonder toestemming van de franchisegever betrokken zou zijn bij een met de Bruna concurrerende onderneming. De kort geding rechter (die heet inmiddels Voorzieningenrechter) oordeelde dat de ex-franchisenemer in strijd handelde met het contractuele verbod en bepaalde dat de ex-franchisenemer zijn onderneming moest staken op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Vereisten voor geldig concurrentiebeding
Logisch zult u denken. Hoewel ik de achtergronden van de zaak niet ken en alleen kennis heb genomen van de uitspraak, verbaast mij die. In de genoemde groepsvrijstelling is namelijk bepaald dat een concurrentiebeding aan bepaalde eisen dient te voldoen wil dit beding geldig zijn. Deze eisen zijn:
– het beding moet betrekking hebben op het verhandelen van goederen of diensten die concurreren met de contractsgoederen of -diensten en;
– het beding moet beperkt zijn tot de localiteiten en terreinen waar de franchisenemer gedurende de contractsperiode werkzaam was en;
– het beding moet onmisbaar zijn om de door de franchisegever aan de franchisenemer overgedragen knowhow te beschermen en;
– het beding mag maximaal een jaar duren.

Uit de voornoemde uitspraak blijkt niet dat het overeengekomen concurrentiebeding aan deze vereisten getoetst is. Was dat wel het geval geweest, dan zou je verwachten dat het concurrentiebeding nietig zou zijn verklaard.

Praktijk
In de praktijk komt het er dus op neer dat concurrentiebedingen weinig kracht hebben. Een franchisenemer mag bij wijze van spreken een deur verder onder eigen naam eenzelfde onderneming beginnen als hij heeft gevoerd in een franchiseconstructie. Bovendien moet de franchisegever ook aantonen dat het concurrentiebeding, dat is beperkt tot de exploitatie vanuit hetzelfde bedrijfspand, onmisbaar is ter bescherming van de overgedragen knowhow. Dit is mijns inziens een te zwakke bescherming van de belangen van de franchisegever, maar vormt wel het huidige recht! Er zijn wel mogelijkheden om deze regelgeving enigszins op te rekken, maar deze zijn nog niet beoordeeld door de Nederlandse Mededingingsautoriteit of de rechter.

Advies
Ik raad franchisegevers altijd aan niet alleen een concurrentiebeding op te nemen in de franchiseovereenkomst, maar ook te bepalen dat dit beding wordt opgelegd aan de werknemers van de franchisenemer. Indien de franchisenemer een rechtspersoon is, is het aan te bevelen de bestuursleden in privé te laten tekenen. Bovendien zijn franchisenemers die kwaad willen creatief. Niet zelden wordt in de weken na de beëindiging van de franchiseovereenkomst geconstateerd dat de (ex-)franchisenemer eenvoudigweg zijn oude klanten benadert in een poging deze te winnen voor de nieuwe onderneming.

Bewijs
Het leveren van bewijs van overtreding van het concurrentiebeding is soms niet eenvoudig. Men wil bovendien voorkomen dat de klant betrokken wordt bij het geharrewar. En de overtreder zal niet snel toegeven dat hij een scheve schaats heeft gereden. Een voorlopig getuigenverhoor kan mogelijk uitkomst bieden. Daarin worden op verzoek van een partij die wil bezien of hij kans van slagen heeft in een procedure de getuigen onder ede verhoord. Vaak is het dwingende oog van de rechter voldoende om mensen te dwingen de waarheid en niets dan de waarheid te spreken. Wel moet goed worden nagedacht over de te stellen vragen. Daarbij dient de partij die het getuigenverhoor heeft verzocht (meestal de franchisegever) zich te realiseren dat getuigen niet altijd de verwachte antwoorden geven. De hoofdregel bij dit soort verhoren is dan ook alleen vragen te stellen waarvan het antwoord vast staat.

Conclusie
Het concurrentiebeding is een vergaande maatregel die de commerciële vrijheid inperkt. Dit is noodzakelijk om de belangen van de franchisegevers te beschermen. De regels voor concurrentiebedingen zijn duidelijk maar worden niet of nauwelijks nageleefd, met als gevolg dat als het er echt om gaat spannen, de franchisegever vaak geen beroep kan doen op het beding. Zoals bij veel contractuele aangelegenheden zal een zorgvuldige begeleiding en voorbereiding veel problemen kunnen voorkomen. Dat geldt voor de franchisegever, maar ook voor de franchisenemer.

Mr. Tim van der Maas
Van Diepen Van der Kroef advocaten
Den Haag