De Hoge Raad heeft begin dit jaar een belangrijke uitspraak gedaan over een vaak voorkomend geschil in de franchisepraktijk (HR, 25 januari 2002, nr.21). Kort gezegd gaat de Hoge Raad in op de vraag óf en ín hoeverre er op de franchisegever de verplichting rust de franchisenemer in te lichten over de omzet- of winstverwachting in de precontractuele fase.

De feiten
De franchisegever, Lampenier, sluit een franchisecontract met een franchisenemer. De franchisenemer besluit daartoe op basis van een door franchisegever verstrekt vestigingsplaatsonderzoek, dat door een onafhankelijk bureau is opgesteld. In dit, in opdracht van Lampenier verrichte onderzoek staat een ‘prognose’ genoemd. Na opening van de winkel blijft de omzet sterk achter bij de prognose uit het vestigingsplaatsonderzoek. Door een blijvend slechte omzet, wordt na twee jaar in onderling overleg de franchiseovereenkomst voortijdig beëindigd.
De ex-franchisenemer vordert vergoeding van de schade als gevolg van het achterblijven van de omzet. In eerste aanleg krijgt de franchisenemer gelijk. De rechtbank oordeelt dat Lampenier op een wezenlijk punt als de te verwachten omzet, een onjuiste voorstelling van zaken heeft verschaft.
In appèl oordeelt het Hof dat de fouten niet aan Lampenier zijn toe te rekenen, daar het rapport door een derde is gemaakt en wordt de vordering alsnog afgewezen. De franchisenemer kan zich niet met de uitspraak van het Hof verenigen en gaat in cassatie bij de Hoge Raad. De Hoge Raad laat de uitspraak van het Hof in tact. De franchisenemer krijgt ongelijk.

Informatieplicht
De Hoge Raad geeft een duidelijk antwoord op de vraag of er op de franchisegever in het algemeen de verplichting rust de franchisenemer in te lichten over de omzet- of winstverwachting. Het antwoord is neen. De Hoge Raad zegt het als volgt:
"Uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eist, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, vloeit niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting". Bijzondere omstandigheden kunnen een zodanige verbintenis wel met zich meebrengen. Uit de enkele omstandigheid dat een partij bij onderhandelingen die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaan, de ander een rapport (vestigingsplaatsonderzoek) over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rust. Wel zal de franchisegever die een zodanig rapport aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt. Ingeval de franchisenemer door een hem door de franchisegever verschaft rapport omtrent de te verwachten omzet/winst in dwaling is komen te verkeren als gevolg van fouten die dit rapport bevat, is in beginsel vernietiging op grond van dwaling mogelijk, ongeacht of de fouten zijn toe te rekenen aan de franchisegever zelf dan wel aan een of meer derden".

Bestudering van de lagere rechtspraak over omzetprognoses leert dat gehonoreerde claims met name zijn gebaseerd op toerekenbare tekortkomingen of onrechtmatig gedrag van de betrokken franchisegever, lees: onzorgvuldig, onjuist en/of niet onderbouwde prognoses. Op basis van deze lagere rechtspraak wordt nogal eens gezegd of gesuggereerd dat er een verplichting rust op franchisegever omzetprognoses, vaak gebaseerd op een vestigingsplaatsonderzoek, aan franchisenemer ter beschikking te stellen in de precontractuele fase. De Hoge Raad stelt dat de franchisegever in het algemeen niet verplicht is omzetprognoses af te geven.

Dit laat onverlet dat er in de precontractuele fase informatie- en onderzoeksplichten gelden voor beide partijen. De franchisegever dient in dat kader die informatie over de franchiseformule te verstrekken, die de kandidaat-franchisenemer in staat stelt met volledige kennis van zaken een bindende overeenkomst aan te gaan, zo stelt de Europese Erecode inzake franchising. Volgens deze Europese Erecode is de franchisegever conform artikel 3.3 gehouden volledige en correcte informatie en documentatie te verschaffen over 10 onderwerpen over de franchiseverhouding. Het 5de genoemde onderwerp luidt: ‘financiële ramingen c.q. prognoses, indien beschikbaar’. De Europese Erecode spreekt dus niet over een verplichting financiële ramingen c.q. prognoses te verstrekken.

Hoe dienen partijen in de precontractuele fase om te gaan met te verstrekken en aangereikte omzetprognoses? Gunstige omzetprognoses en winstprognoses, bij voorkeur gebaseerd op een vestigingsplaatsonderzoek, stimuleren onmiskenbaar het totstandkomen van de franchiseovereenkomst. Echter, zowel franchisegever als franchisenemer zijn erbij gebaat een zekere terughoudendheid te betrachten bij het opstellen en hanteren van financiële omzet- en winstprognoses. Van belang is of er sprake is van een startende of een gevestigde franchiseketen.

Levensfase
Voor startende franchiseketens is het vaak niet mogelijk om een evenwichtige omzet- of winstprognose af te geven, omdat de noodzakelijke informatie ontbreekt. Indien er geen of onvoldoende financiële gegevens beschikbaar zijn, doet de franchisegever er goed aan ook geen prognoses te verstrekken. Uit het oogpunt van te verwachten claims, is zwijgen dan veel beter dan spreken.

Gevestigde franchiseketens dienen zorgvuldig, conservatief en terughoudend om te gaan met het verstrekken van omzet- of winstprognoses voor franchisevestigingen, als dit al gewenst is. Een alternatief is de kandidaat-franchisenemer te wijzen op de gemiddelde gerealiseerde omzetten van bestaande franchisenemers in (enigszins) vergelijkbare omstandigheden of een algemeen exploitatiemodel te verstrekken.

Een vast gegeven is evenwel dat er steeds onvoorziene, maar ook voorziene omstandigheden zijn die het geprognosticeerde resultaat negatief (kunnen) beïnvloeden. Voorziene omstandigheden zijn bijvoorbeeld: opgebroken aanloopwegen van een winkel of de wetenschap dat de omzetontwikkeling in een regio achterblijft, ten opzichte van andere regio’s. Onvoorziene omstandigheden houden vaak verband met negatieve marktontwikkelingen, de vestiging van een concurrent, de exploitatiewijze door de franchisenemer of het niet (kunnen) functioneren van de franchisenemer.
Uitgangspunt is steeds dat de franchisenemer uitsluitend zelf verantwoordelijk is voor de omzetprognose, die is gebaseerd op zijn verkoopinspanningen van het product of de dienst. Een gefranchised product verkoopt zichzelf niet.

Eigen verantwoordelijkheid
Ook in de Lampenier zaak stelt het Hof dat een vestigingsplaatsonderzoek de franchisenemer niet ontslaat van zijn eigen verantwoordelijkheid voor het inschatten van zijn ondernemersrisico en een kritische beoordeling van de gegeven prognose. In dat kader gelden er voor de kandidaat-franchisenemer onderzoeksplichten.

Optimale en betrouwbare (financiële) informatie verschaffen aan de franchisenemer is ook in het belang van de franchisegever. Het is zaak dat de franchisegever de omzet- en winstprognoses op een zorgvuldige en objectieve wijze communiceert, waarbij ook de hiervoor genoemde (on)voorziene omstandigheden de aandacht verdienen.
Bij het in acht nemen van wederzijdse informatie- en onderzoeksplichten mogen partijen in de regel afgaan op informatie en/of verklaringen van de wederpartij. Daarbij dienen beide partijen kritisch te kijken naar de omzet- of winstprognoses.
Een verplichting om omzet- of winstprognoses af geven is er niet. Gelet op voorafgaande aandachtspunten kan zwijgen over winstprognoses vaak beter zijn dan er over te spreken.

mr. Jeroen Janssen