De antwoorden op deze vragen zijn vaak moeilijk te geven. Daarom heeft een aantal franchiseorganisaties ervoor gekozen om, na zich goed te hebben georiënteerd, een bestaande onderneming, met een (succesvolle) franchiseformule waaronder de gevestigde handelsnaam, te kopen. Ook zijn argumenten als marktvergroting, gunstige inkoopmogelijkheden en goed gelokaliseerde franchisenemers redenen om een bestaand bedrijf over te nemen. Het uiteindelijke doel is op termijn het resultaat te optimaliseren.

Er is een aantal specifieke zaken waarop gelet moet worden bij de overname van een franchiseformule of een franchisevestiging. Denk aan (onder) huurproblemen, personeel, en andere verplichtingen. In dit artikel worden deze aspecten besproken waarbij er tevens aandacht is voor de bijzondere verhouding tussen franchisenemer en franchisegever. Bepaalde onderwerpen zijn voor beiden van belang, zoals de wijze waarop de onderneming wordt gekocht, de overgang van werknemers en de andere gevolgen van de overname.

Activa/passiva transactie
Het kopen van een bedrijf geschiedt meestal door middel van een activa/passiva transactie of door overname van de aandelen (en daarmee de zeggenschap) in een vennootschap.

Bij een activa/passiva transactie worden de bezittingen (waaronder de handelsnaam en merkenrechten) en (een deel van) de schulden van de onderneming aan de koper overgedragen. De verkoper kan daarbij een selectie maken. Zo kan een ondernemer het productiegedeelte van zijn onderneming verkopen om zich op de marketing te kunnen concentreren. Ook de koper heeft op dit vlak zo zijn wensen. Hij wil uiteraard alleen de activiteiten overnemen die kunnen worden ingezet in zijn onderneming. Vaak is hij -begrijpelijkerwijze- niet geïnteresseerd in de schulden en wil hij alleen de activa overnemen. Omdat de koper meestal ook de succesvolle en bekende handelsnaam wil hebben, is het belangrijk dat zoveel mogelijk activa (en passiva) wordt overgedragen, zodat geconcludeerd moet worden dat de onderneming wordt overgedragen. De Handelsnaamwet zegt namelijk dat overdracht van handelsnaam alleen kan in verbinding met de onderneming die onder die naam wordt gedreven.

Overgang van onderneming
De (Europese) wetgever heeft opgelegd dat bij de overgang van een onderneming de werknemers van die onderneming van rechtswege overgaan. Dat betekent dat de werknemers tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden bij de koper in dienst zullen zijn na de overname. Vooralsnog geldt dit niet voor pensioenafspraken. Echter, er is wetgeving in de maak die bepaalt dat ook pensioenaanspraken over zullen gaan. Met name in de schoonmaakbranche, grafische industrie en andere productiebedrijven heeft de wettelijke regeling bij overgang van een onderneming voor veel problemen gezorgd. Er werden bijvoorbeeld schoonmaakwerkzaamheden "geoutsourced" waarbij bij het bedrijf dat de werkzaamheden zou gaan verrichten het personeel van de voormalige schoonmaakdienst onverwacht op de loonlijst kwam te staan.

Een goed contract waarbij de over te nemen activa en passiva helder zijn omschreven is onontbeerlijk. Je moet weten wat je koopt zodat als bijvoorbeeld het uitvalpercentage van de machines stukken hoger is dan verwacht, de verkoper erop aangesproken kan worden. Omgekeerd dient voor de verkoper uit de overeenkomst te blijken dat de koper wist wat hij kocht.

Aandelen of zeggenschap
Een andere manier om een onderneming te verkrijgen is het kopen van (meer dan 50%) van de aandelen in een B.V. of N.V. Bij een aandelentransactie waarbij alle aandelen worden gekocht gaat de gehele zeggenschap, over de door de rechtspersoon uitgeoefende onderneming, over op de koper. Er kunnen geen activa of passiva buiten de overname worden gelaten. Om te voorkomen dat de koper met zogenaamde "lijken in de kast" wordt geconfronteerd is het van belang vooraf een onderzoek te doen naar de financiële, juridische en bedrijfseconomische staat van de vennootschap (inclusief dochters) en haar onderneming. Dit wordt een due diligence onderzoek genoemd. Hierbij is de juridische begeleiding van groot belang. Als dit onderzoek niet deugt is het lastig om later de verkoper erop aan te spreken.

Een goed overnamecontract, waarbij de aandelen worden overgenomen, kenmerkt zich onder meer door een zeer zorgvuldige beschrijving van de garanties die de verkoper verstrekt. Veel voorkomende garanties zijn de balansgarantie (waarbij de samenstelling van de balans wordt gegarandeerd), de garantie dat er geen aanspraken van de fiscus of de bedrijfsvereniging zijn en de garantie dat alle informatie over procedures, claims en dergelijke is verstrekt.

Overname van een franchisegever
Uiteraard moet bij de overname van een franchisegever aandacht worden besteed aan de franchiseformule en de voorwaarden op basis waarvan de franchisenemers deze formule mogen gebruiken. Het franchisecontract maar ook het handboek (dat er vaak volgens het contract moet zijn, maar feitelijk nogal eens blijkt te ontbreken) moet in orde zijn. De inkoopcontracten zijn eveneens belangrijk. In veel contracten wordt immers de clausule opgenomen dat de overeenkomst eindigt indien de (overwegende) zeggenschap in de onderneming wordt overgedragen.

Veel franchiseorganisaties zijn gebouwd op de door de franchisegever bedachte en ontwikkelde producten. De daarbij behorende (intellectuele eigendoms)rechten moeten goed in kaart worden gebracht. Is het merk waaronder de keten op de markt bekendheid geniet (nog) beschermd of hoe lang kan ik nog van het octrooi profiteren, zijn veel gestelde vragen. Uiteraard moet worden bekeken of er claims van franchisenemers liggen, bijvoorbeeld omdat te gunstige toekomstige ontwikkelingen zijn geschetst.

Overname van een franchisevestiging
Bij de overname van een franchisevestiging speelt, zoals bij vele overnames, het probleem van de waardering van de goodwill van de onderneming. Vaak is de franchisenemer van mening dat het klantenbestand van hem is. De franchisegever zou wel eens kunnen beweren dat dit actief aan hem toekomt. De meeste franchiseovereenkomsten voorzien in een regeling voor verkoop van de onderneming van de franchisenemer. Daarbij heeft de franchisegever een controlerende taak. De franchisegever heeft het recht om bepaalde overnamekandidaten af te wijzen op objectieve gronden. Dat kan natuurlijk niet ongelimiteerd. Om te voorkomen dat de franchisegever iedere kandidaat afwijst, waardoor de franchisenemer zijn onderneming in waarde ziet dalen, staat er vaak in franchisecontracten dat als partijen er niet uitkomen de franchisegever verplicht is de onderneming van de franchisenemer over te nemen. De prijs wordt in dergelijke gevallen door een gezamenlijk gekozen deskundige bepaald.

De huurconstructies tussen de eigenaar van het pand, de franchisegever en de franchisenemer zijn vaak ondoorzichtig. De franchisegever heeft er belang bij dat de franchiseonderneming vanuit een vaste locatie wordt geëxploiteerd (al was het maar in verband met de inmiddels veranderde wetgeving met betrekking tot concurrentiebedingen). Onderhuurrelaties eindigen doorgaans tegelijk met de franchiseovereenkomst waardoor de nieuwe franchisenemer ook nog eens naar een nieuwe plek (waarbij hij opnieuw goodwill moet opbouwen) zoeken moet.

Is de koper een entreefee verschuldigd als de onderneming die hij koopt al een dergelijke fee heeft voldaan? Bij een aandelentransactie zijn wij geneigd deze vraag met nee te beantwoorden, voor de activa/passiva transactie kan dat anders liggen. In dit laatste geval treedt er daadwerkelijk een nieuwe ondernemer toe tot de organisatie waardoor een entreefee verschuldigd zou kunnen zijn. Gevoelig is de situatie waarbij één van de activa die wordt overgenomen de (rechten verbonden aan de) franchiseovereenkomst is. Een goede franchiseovereenkomst biedt op dit punt duidelijkheid.

Conclusie
Overnames zijn ook bij franchiseorganisaties aan de orde van de dag. Belangrijk is om te bezien of de voorkeur uitgaat naar een activa/passiva transactie of een aandelenoverdracht. Een goede voorbereiding, samen met ervaren overnamejuristen en accountants, is essentieel. Weten wat er gekocht of overgedragen wordt en dit goed vastleggen zorgt voor optimalisering van het resultaat. Dat was precies de bedoeling van de overname.

Tim van der Maas en Joachim I. Van Vlijmen zijn als franchiseadvocaten werkzaam bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten te Den Haag.