In de beroemde 'Pronuptia'-procedure werd franchise ook door het Europese Hof van Justitie als een bijzondere vorm van samenwerking en distributie erkend. Daar speelde de vraag naar de gerechtvaardigdheid van een concurrentiebeding voor de periode na afloop van de franchise. In de op die beslissing gebaseerde Europese groepsvrijstelling voor franchiseovereenkomsten zijn de regels uit Pronuptia uitgewerkt. Daarin is duidelijk gemaakt dat een postcontractueel concurrentiebeding mocht worden overeengekomen, maximaal voor 1 jaar en verder beperkt tot het gebied waarin de franchisenemer zijn franchise exploiteerde.
In Pronuptia werd ook beslist dat de bepalingen die uitsluitend zien op de bescherming van de intellectuele eigendomsrechten (zie noot 1) en/of de instandhouding van de gemeenschappelijke identiteit en de reputatie van het franchisenet, niet als mededingingsbeperkingen kunnen worden aangemerkt. Daarvoor is een vrijstelling of ontheffing van het kartelverbod niet noodzakelijk. Wat niet verboden is, kan immers niet worden vrijgesteld. Omdat in de Groepsvrijstelling Franchise ook omstandigheden werden geregeld, die niet een beperking van de mededinging zijn (en dan eigenlijk niet vrijgesteld hadden behoeven te worden), werd in de praktijk het onderscheid tussen hetgeen zonder meer mag en hetgeen is vrijgesteld, niet duidelijk gemaakt.

Nieuwe groepsvrijstelling
Het onderscheid tussen hetgeen is toegestaan en vrijgesteld, is onder de nieuwe groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten gebleven. Wat onder de Pronuptia-leer valt, valt niet onder het kartelverbod, en derhalve ook niet onder de beperkingen (in tijd of op basis van een marktaandeel tot maximaal 30 procent) van de nieuwe groepsvrijstelling. Wordt een concurrentiebeding ten aanzien van de franchisegoederen of -diensten opgenomen in een franchiseovereenkomst, dan valt dat beding niet onder het kartelverbod (en de beperking in tijd en naar marktaandeel van die vrijstelling) indien dat beding noodzakelijk is om de overgedragen knowhow, de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenet te beschermen.

Concurrentieverbod tijdens looptijd
In de toelichting op de vrijstelling (de 'richtsnoeren') wordt ervan uitgegaan dat een non-concurrentie beding gedurende de looptijd van de overeenkomst inderdaad voor dat doel noodzakelijk kan zijn. Indien dat niet ziet op de identiteit van de formule, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een formule met een betrekkelijk willekeurige combinatie van eigen merken en A-merken, respectievelijk merkloze producten, dan moet datzelfde beding als een gewone mededingingsbeperking worden getoetst aan de beperkingen van de vrijstelling. Dan speelt de beperking in tijd tot vijf jaar, tenzij de franchisegever de eigenaar of hoofdhuurder van de locatie is. Voorts is dan van belang of het marktaandeel van 30 procent wordt overschreden.

Nawerkend concurrentiebeding
Onder de nieuwe vrijstellingsverordening zal een franchisegever daarom aannemelijk hebben te maken dat een postcontractueel beding onmisbaar is. Dan moet hij leven met een beperking tot de locatie van zijn franchisenemer. Een probleem volgt uit de wisselwerking tussen die twee criteria. Als het beding wel noodzakelijk is, maar het alleen maar de locatie van de vroegere franchisenemer mag betreffen is de vraag, welke knowhow een franchisegever dan veilig kan delen met zijn franchisenemer. Niet te weinig, want dan is het beding niet als onmisbaar te verdedigen. Ook niet te veel, want al die informatie kan op een andere locatie worden gebruikt. Is er een alternatief in de Pronuptia-benadering?
Het is duidelijk, en dat is in recent overleg met de Europese Commissie ook gebleken, dat hoge eisen zullen worden gesteld aan een rechtvaardiging van een concurrentiebeding, dat verder gaat dan de groepsvrijstelling toelaat, op grond van Pronuptia. De stelling dat het concurrentiebeding onmisbaar is voor de bescherming van de integriteit en continuïteit van de franchise, eist bewijs van het feit dat dit niet kan worden bereikt door minder verstrekkende verplichtingen op te leggen aan de franchisenemer, zoals de verplichting door de franchisegever overgedragen knowhow en bijstand niet zelf te zullen gebruiken en de verplichting die informatie geheim te houden.

Tussenconclusie
Franchise is onder de nieuwe groepsvrijstelling geen erkende bijzondere vorm van samenwerking meer. Al hetgeen franchise tot een bijzondere vorm van samenwerking doet zijn, valt onder de criteria van Pronuptia. Omdat in de groepsvrijstelling voor exclusieve distributieovereenkomsten een postcontractueel concurrentiebeding (vanaf 1983) niet meer werd toegestaan, heeft bij menigeen de gedachte postgevat dat de mogelijkheid van dat beding bij franchise, in een verordening die dateert van 1988, wel iets te maken zou hebben met het bijzondere karakter van franchise. Groot was de verrassing toen bij de nieuwe groepsvrijstelling verticale overeenkomsten, die voor alle distributievormen is gaan gelden, het postcontractuele non-concurrentiebeding voor alle distributievormen werd toegelaten. Maar dan alleen voor de duur van 1 jaar, en beperkt tot de locatie van de afnemer, en altijd alleen en indien dit onmisbaar is voor de bescherming van de knowhow die de leverancier heeft overgedragen aan de afnemer. In feite is de voor franchise voorheen bestaande uitzondering, met als rechtvaardigingsgrond de te beschermen knowhow, uitgebreid tot de andere distributievormen, met als gevolg inperking van het concurrentiebeding van rayon tot locatie.
Onder toepassing van Pronuptia is een postcontractueel concurrentiebeding, dat niet in tijd of qua geografie is beperkt, mogelijk denkbaar, als dat noodzakelijk is ter bescherming van de integriteit van de knowhow en continuïteit van de franchiseformule. Een franchisegever die over de toelaatbaarheid zekerheid wenst doet er goed aan dit met de NMa te bespreken, dan wel een Nederlandse ontheffing te vragen. De Europese regels geven een vermoeden van toelaatbaarheid zodat een franchisegever het ten opzichte van zijn franchisenemers erop aan kan laten komen. Bij gebreke van een Europese dimensie moet hij vooraf een ontheffing vragen bij de NMa om een geldig beding te hebben dat tegen de franchisenemer kan worden ingeroepen. Praktisch gezegd: een franchisegever kan er bij een te ver gaand concurrentiebeding voor kiezen het erop aan te laten komen en een discussie met de Commissie aangaan zonder dat zijn franchisenemers hem een juridisch mes in de rug steken.
Zo werkt het (nog) niet onder de Mededingingswet. Deze procedurele regels van Brussel werken niet (direct of indirect) door onder de Mededingingswet. Daarom geldt daar nog de klassieke benadering die een aan een overtreding van de wet nietigheid tussen partijen koppelt.

Alternatieve bedingen
In de praktijk wordt onder de noemer van een concurrentiebeding getracht de locatie te beschermen en te voorkomen dat op dat verkooppunt een andere formule wordt geëxploiteerd. Het zal duidelijk zijn dat een concurrentiebeding met de strekking van locatiebescherming geen kans van slagen heeft onder Pronuptia of de groepsvrijstelling.
Dit betekent ook dat die concurrentiebeperkingen, die erop neer komen dat een franchisenemer een voorkeursrecht van koop van zijn onderneming aan de franchisegever moet verlenen, die toets niet kunnen doorstaan. Omdat daarin vaak een gefixeerde waarde is opgenomen, is het doel van dat beding niet om als eerste een transactie tegen marktwaarde te mogen doen, maar wordt de vrijheid van de ondernemer verdergaand beperkt. Zo kan een franchisenemer van Super de Boer, die zich liever aansluit bij de formule van Albert Heijn dan af te wachten hoe de ombouw naar de nieuwe Konmar-formule uitpakt, dat niet doen als de aanbiedingsplicht zijn mogelijkheden om zijn onderneming te exploiteren effectief en blijvend beperkt. Als concurrentiebeding is dit beding onder de Mededingingswet nietig en kan het niet worden ingeroepen door de franchisegever. Zou de overeenkomst vallen onder de Europese groepsvrijstelling dan is de bepaling afdwingbaar totdat de ontoelaatbaarheid daarvan is vastgesteld.

mr. Hans E. Urlus