Eigen verantwoordelijkheid en voldoende bescherming

Wat is de betekenis van de Europese Erecode inzake franchising als regelgeving voor de franchisepraktijk? En is het noodzakelijk de positie van franchisenemer te beschermen als zwakke(re) partij door de wetgever?

Franchise Erecode als norm in ons contractenrecht

In de voorgaande nummers van Franchise+ is ingegaan op de noodzaak franchiserechtsbetrekkingen en franchiseactiviteiten bij (franchise)wet te regelen. Van der Heiden verdedigt de stelling dat de franchisenemer als zwakke partij bij een overeenkomst moet worden beschouwd en de speciale steun nodig heeft van de wetgever. Bezemer verkiest de Europese Erecode inzake franchising boven wetgeving.

Wetgeving
Gesteld moet worden dat zakendoen, waaronder franchisen, alleen werkt in markten met een gezond niveau van wetgeving. De mate waarin er sprake is van (algemene) wetgeving voor commerciële overeenkomsten -met name het contractenrecht en de bescherming van de intellectuele eigendomsrechten van franchisegever- vormt een bestaansvoorwaarde voor commerciële (franchise)samenwerking. Franchisewetgeving wordt vaak als beperkend ervaren door franchisegevers. Wel is het zo dat juist in landen met specifieke franchisewetgeving (de VS, Canada en Brazilië) het meest gefranchised wordt. Deze landen hanteren een vorm van disclosure-wetgeving. Deze wetgeving verplicht de franchisegever tot informatieverstrekking aan de kandidaat-franchisenemer aangaande het franchiseconcept.
In Nederland wordt de samenwerking tussen franchisegever en franchisenemer(s) met name bepaald door het contractenrecht gebaseerd op het Burgerlijk Wetboek (BW).
De kern van het contractenrecht vormt het beginsel van de contractsvrijheid: hier geldt wat voor iedere vrijheid geldt: zij is niet onbegrensd. De contractsvrijheid betekent alleen vrijheid van de franchisegever, voor zover verenigbaar met de vrijheid van de franchisenemer. Daarnaast dient het (bijzondere) contractenrecht de bescherming van de zwakke partij. De wetgever en rechter heeft in toenemende mate met de opkomst van de consument de bescherming van de zwakke partij uitgebreid: van huur en arbeid tot tegenwoordig koop, borgtocht, timeshare, verzekeringen en beleggen. Is de franchisenemer ook zo'n zwakke contractspartij die aanvullende bescherming nodig heeft van de wetgever?

Eigen verantwoordelijkheid
Als er al (aanvullende) franchisewetgeving zou moeten komen zou die m.i. niet als hoofdthema moeten hebben de bescherming van de zwakke franchisenemer, maar veeleer de contractsvrijheid en het eigen karakter van de franchisesamenwerking moeten koesteren en stimuleren. Los van het feit dat Van der Heiden terecht wijst op een aantal misstanden die zich (kunnen) voordoen in de relatie franchisegever - franchisenemer(s), ben ik terughoudend als het gaat om creëren van een franchisewet ter bescherming van de 'zwakke' franchisenemer. Concrete situaties daargelaten is de franchisenemer geen zwakke partij in relatie tot de franchisegever. Hij is zakenman, ondernemer, heeft een opleiding doorlopen, kan zich laagdrempelig laten adviseren en heeft de vrijheid een franchiseovereenkomst wel of niet aan te gaan. Daarnaast heeft hij een eigen verantwoordelijkheid en exploiteert hij zijn zaak voor eigen rekening en risico. Bovendien biedt het geldend algemeen en bijzondere contractenrecht hem voldoende bagage om zich te weren tegen onredelijk bezwarend gedrag van de franchisegever.
De franchisegever dient de franchisenemer in vergaande mate informatie te verstrekken over het te exploiteren franchiseconcept. De te stellen zware informatie- en zorgvuldigheidseisen aan de franchisegever dienen echter niet alleen het belang van de kandidaat-franchisenemer maar ook het belang van franchisegever zelf. De franchisegever heeft er als geen ander baat bij met een franchisenemer in zee te gaan die weet wat het specifieke franchiseconcept en de aard van de samenwerking inhoudt.
Wezenlijk voor de individuele ondernemersbelangen van franchisenemer en franchisegever is dat het te exploiteren franchiseconcept een meerwaarde dient te vertegenwoordigen.
Het franchiseconcept zal zijn bestaansrecht ontlenen aan die meerwaarde. De factoren: onderscheidend, concurrerend en bestendigheid zijn daarbij maatgevend. Hier geldt een onderzoeksplicht voor franchisenemer. De samenwerking moet hem immers tot voordeel strekken. Concreter: hij moet er dus minimaal een belegde boterham aan kunnen verdienen.
Als gesproken wordt over de 'relatie' franchisegever - franchisenemer spreekt men vaak in termen van afhankelijkheid en (machts)ongelijkheid. Dat de franchisenemer in vergaande mate economisch afhankelijk is van de franchisegever is kenmerkend voor de franchisesamenwerking. De franchisenemer kiest immers voor een bepaald franchiseconcept en de daarbij behorende exploitatiewijze van zijn zaak. Een onderhandelingsmarge is er niet. De economische afhankelijkheid heeft evenwel een grens. In de praktijk blijkt dat de afhankelijkheid in economisch opzicht kan conflicteren met de juridische zelfstandigheid van franchisenemer. Bedoelde conflictsituatie zal zich voordoen bij een te vergaande vorm van inmenging, toezicht, controle en/of bemoedering door de franchisegever in het zelfstandig ondernemerschap van franchisenemer. De grens van toelaatbare inmenging van de franchisegever in het beleid van de franchisenemer ligt daar waar het pakket van instructies, toezicht en controle redelijk is om de uniformiteit en kwaliteit van het franchiseconcept te handhaven.

Erecode als bestendig gebruik in de franchisepraktijk
De in het BW neergelegde norm 'de redelijkheid en billijkheid' (hierna: de r&b-norm) kan gelden als een correctie op de tussen franchisegever en -nemer geldende afspraken. Deze norm is overigens ook van belang bij de onderhandelingsfase en het vaststellen van de inhoud van de (uitleg van de) franchiseovereenkomst en bij de beëindiging van de samenwerking.
Belangrijk is het concretiseren van de maatstaven of uitlegregels van de r&b-norm. De wetgeving zelf, de rechtspraak, concrete omstandigheden, de bedoeling van partijen, de aard van de franchiseovereenkomst, de maatschappelijke positie van partijen, het bestendig gebruik in een branche, het bestendig gebruik in de franchisepraktijk, de betrokkenheid van deskundigen zijn maatstaven die de r&b-norm invullen. Het rijtje is niet compleet, maar geeft de belangrijkste algemene maatstaven weer die noodzakelijk zijn voor het beoordelen van een franchiseovereenkomst en de daaraan gerelateerde samenwerking. Een nadeel is echter dat deze maatstaven voor de franchisesamenwerking vaak te weinig concreet zijn of zo worden ervaren.
De in de Europese Erecode inzake franchising neergelegde voorwaarden kunnen de r&b-norm nader invullen. 'Deze Erecode bedoelt een praktisch samenstel te zijn van noodzakelijke voorwaarden van fair gedrag voor de bij de franchising betrokkenen in Europa'. In de vorige bijdrage is Bezemer al ingegaan op de Erecode als praktische leidraad voor succesvol franchisen. De Erecode is van toepassing op de relatie franchisegever en zijn individuele franchisenemers die zijn aangesloten bij de Nationale Franchise Verenigingen. Een nadeel van de Erecode is dat het een vorm van zelfregulering is waarbij de werkingssfeer beperkt is en gericht is tot haar leden. Niet-leden franchisegevers zijn niet verplicht tot naleven van de voorwaarden. Dit heeft tot gevolg dat er vaak, ik formuleer het voorzichtig, niet correct gefranchised wordt, met alle gevolgen van dien. Mijns inziens brengt het bestendig gebruik in de franchisepraktijk met zich mee dat de werkingssfeer en voorwaarden van de Erecode ook gelden of zouden moeten gelden voor niet leden franchisegevers en -nemers. De bonafide franchisebranche heeft er namelijk baat bij de Erecode als voorwaardenscheppend en/of als leidraad te bestempelen voor iedere franchisesamenwerking. Toekomstige franchisenemers zouden zich bij het aangaan van een franchisesamenwerking steeds moeten afvragen of het specifieke franchiseconcept wel voldoet aan de Erecode. De praktijk geeft vaak een ander beeld. Het hanteren van de Erecode voorkomt overigens niet dat malafide franchisepraktijken en conflicten in de franchiserelatie in franchiseland zouden verdwijnen.

Conclusie
Uitgangspunt moet zijn dat (aanvullende) wetgeving de aard van franchisesamenwerking en het bestendig gebruik in de franchisepraktijk als manier van zakendoen niet mag verstoren. Specifieke wetgeving met als strekking de 'zwakke' franchisenemer te beschermen is mijns inziens niet noodzakelijk, omdat het geldend contractenrecht hem in beginsel voldoende bescherming biedt. In het contractenrecht dient de eigen verantwoordelijkheid, het eigen belang, zwaar te wegen. Regulering gericht op het bevorderen van een gezond functioneren van de markt(werking) zal niet uitblijven. De Europese mededingingswetgeving is daar een voorbeeld van.
De franchisevoorwaarden in de Erecode concretiseren de norm van de redelijkheid en billijkheid in ons contractenrecht. Geconstateerd wordt dat de bekendheid met de Erecode buiten haar leden gering is en de werkingssfeer door het niet formele karakter van de Erecode beperkt blijft. De Erecode zou meer als nu het geval is moeten dienen als maatstaf voor de bonafide franchisepraktijk. Rechters in EU-lidstaten als België en Frankrijk nemen de Erecode al mee in hun oordeelsvorming aangaande franchisegeschillen. Dit moet ook in Nederland worden gestimuleerd. Het voorwoord in de Erecode spreekt over het bevorderen van de toepassing van de Franchise Erecode door betrokkenen. De Europese Commissie als medegrondlegger van de Erecode en het ministerie van EZ zouden meer bekendheid moeten geven aan de franchisevoorwaarden van fair gedrag, dit om een gezond functioneren van de franchisemarkt te bevorderen.

mr. Jeroen H.G.A.J. Janssen