De positie van de ZZP'er in Nederland

Mr W.C. Bothof

In Nederland is in de afgelopen 10 tot 15 jaar sprake van een toename van het aantal personen dat kiest voor het zelfstandig ondernemerschap, hetzij in de vorm van franchising, deeltijdondernemerschap of als zelfstandige zonder personeel.
Wet- en regelgeving blijkt evenwel nagenoeg niet te hebben ingespeeld op deze trend. Bij een nadere analyse van de diverse wetten en regelingen blijkt namelijk geen helder en eenduidig ondernemersbegrip gedefinieerd te zijn op basis waarvan kan worden vastgesteld of iemand al dan niet ondernemer is. In de praktijk kan dit betekenen, dat de persoon door de belastingdienst als ondernemer wordt beschouwd, terwijl deze zelfde persoon door sociale zekerheidsinstanties als werknemer wordt aangemerkt. Dit is zowel voor de persoon in kwestie als voor degenen met wie hij of zij een zakelijke relatie onderhoudt bepaald een ongewenste situatie. In de jaren '90 is een aantal franchiseorganisaties geconfronteerd geweest met dit probleem en dat heeft voor de betreffende organisaties in sommige gevallen behoorlijke consequenties gehad. De jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep heeft weliswaar met haar uitspraak in de zogenaamde 'Door Training-zaak' enige duidelijkheid gegeven. Dit betekent echter niet, dat franchising geheel gevrijwaard is van deze problematiek. Ook de snel groeiende groep ZZP'ers wordt met deze problematiek geconfronteerd.
ZZP'ers komen relatief veel voor in de transportsector, de bouw, de zakelijke dienstverlening en ICT. Veelal gaat het om personen die in een afhankelijke positie met hun ex-werkgever verkeren waardoor het lijkt dat zij nog steeds werknemer zijn. De onzekerheid die dat met zich meebrengt leidt er vaak toe, dat opdrachtgevers terughoudend zijn met het verstrekken van een opdracht aan ZZP'ers, omdat zij bevreesd zijn op enig moment geconfronteerd te worden met naheffingen in het kader van de sociale zekerheidswetten. Thans is de situatie, dat er vooraf geen toetsing plaatsvindt door uitvoeringsinstellingen of een ZZP'er al dan niet als zelfstandige dient te worden aangemerkt.
De werkgroep "Harmonisatie Ondernemer- en Zelfstandigenbegrip" werd gevraagd om advies uit te brengen over de mogelijkheden om de ondernemers- en zelfstandigenbegrippen te harmoniseren. Het kabinet heeft dit advies overgenomen waardoor een einde aan de onduidelijke status van zelfstandigen zonder personeel in het verschiet ligt.
De werkgroep signaleerde, dat de belangrijkste problemen ten aanzien van de begrippen "ondernemer" en "werknemer" zich vooral voordoen in de sfeer van de fiscaliteit (loon- en inkomstenbelasting) en in de sfeer van de sociale zekerheid (enerzijds werknemersverzekeringen en anderzijds de Wet Arbeidsongeschiktheid Zelfstandigen (WAZ). De werknemersverzekeringen zijn gericht op reïntegratie in het arbeidsproces en het verlenen van inkomenszekerheid, terwijl de fiscaliteit zich primair richt op het heffen van belastingen en premies.
De werkgroep signaleerde vervolgens, dat er twee knelpunten waren, namelijk de onzekerheid die er bestaat doordat vooraf onvoldoende duidelijkheid kan worden verkregen over de juridische status van de arbeidsrelatie en het ontbreken van eenduidigheid in besluitvorming, zoals hiervoor reeds genoemd, doordat een zelfde arbeidsrelatie door de belastingdienst en de uitvoeringsinstellingen verschillend kan worden beoordeeld.
De werkgroep heeft naar aanleiding van deze knelpunten een aantal aanbevelingen gedaan die ertoe moeten leiden, dat er een einde komt aan de onduidelijkheid en het gebrek aan eenduidigheid ten aanzien van de ondernemersstatus. Deze aanbevelingen komen op het volgende neer:

Beschikking vooraf over juridische status

Er zou op korte termijn een mogelijkheid moeten worden geschapen voor opdrachtnemers om door middel van een verzoek via een beschikking vooraf duidelijkheid te verkrijgen over hun juridische status met betrekking tot de werknemersverzekeringen, de WAZ en de loon- en inkomstenbelasting.
Deze beschikking moet dan een erkenning inhouden dat de verzoeker als zelfstandige voor een bepaalde periode wordt aangemerkt. De werkgroep denkt daarbij aan een periode van maximaal 2 jaar. Het gevolg daarvan zou zijn, dat de verzoeker in deze periode geen beroep kan doen op een uitkering of een voorziening ingevolge de werknemersverzekeringen. Dit is op zich een logische consequentie, omdat daarmee wordt vermeden dat personen die zich als zelfstandigen wensen te positioneren, bij tegenvallende resultaten of ziekte alsnog trachten een uitkering van één der werknemersverzekeringen te krijgen.
Na de hiervoor genoemde maximale periode van 2 jaar kan opnieuw een aanvraag worden ingediend, waarbij wederom wordt beoordeeld of de betrokkene als zelfstandig ondernemer kan worden aangemerkt.
De werkgroep vindt wel, dat de termijn waarop een dergelijk verzoek moet worden afgehandeld, korter moet zijn dan de thans geldende maximale beslissingstermijn van 13 weken die in de sociale verzekeringen wordt gehanteerd. De werkgroep denkt daarbij aan een maximale termijn van 8 weken.
De werkgroep meent, dat het afgeven van een beschikking op twee wijzen kan worden vorm gegeven, namelijk:

Beide varianten kunnen leiden tot duidelijkheid vooraf, waarbij de werkgroep een voorkeur heeft voor de "WAZ variant", omdat naast de verkregen duidelijkheid vooraf ook eenduidigheid ontstaat in toetsing van de arbeidsrelaties voor de sociale zekerheid en de belastingen.
Daarnaast leidt dit ook tot eenduidigheid in de rechtsgang, omdat tegen beschikkingen op grond van de WAZ de mogelijkheid tot cassatie bij de Hoge Raad openstaat.
Het kabinet neemt de voorkeur van de werkgroep voor de WAZ variant over en het ligt in de bedoeling dat op 1 januari 2001 de WAZ wordt gewijzigd, in die zin, dat de voorrangsregeling ten aanzien van de WAO wordt geschrapt. Dat betekent, dat de beschikkingen over zelfstandigheid in de fiscale sfeer en de verzekeringsplicht in de zin van de WAZ afgegeven zullen worden.

Vereenvoudiging aanvraagprocedure

Er dient een eenvoudig en gemeenschappelijk aanvraagformulier te komen, dat door potentiële ondernemers ingediend moet worden bij de belastingdienst of een uitvoeringsinstelling. Uiteindelijk dient er evenwel één instantie te worden aangewezen, die deze aanvragen behandelt.
Ook deze aanbeveling heeft het kabinet overgenomen en er wordt naar gestreefd om uiterlijk 1 januari 2002 te komen tot een geharmoniseerde uitvoering, die tot stand komt door middel van afstemming tussen de belastingdienst en het LISV over de definities en uitvoeringscriteria voor een eenduidige uitvoeringspraktijk ten aanzien van de beoordeling van de zelfstandigheid.

Eenduidigheid in rechtspraak

De werkgroep beveelt aan eenduidigheid in rechtspraak te bevorderen door de mogelijkheid te scheppen om tegen beschikkingen vooraf in cassatie te kunnen gaan bij de Hoge Raad.
De werkgroep stelt tot slot voor om haar aanbevelingen gefaseerd in te voeren en ze denkt daarbij aan een periode van 5 jaar.

Conclusie

Het is toe te juichen dat er binnen afzienbare tijd een oplossing komt voor de onzekerheid van de juridische status van de ZZP'er en in het verlengde daarvan voor franchising en meer in het bijzonder voor de diensten franchising. Het zal de mededinging ten goede komen, omdat opdrachtgevers dan eerder bereid zijn opdrachten te verstrekken aan ZZP'ers, omdat zij niet bang hoeven te zijn dat zij later worden geconfronteerd met allerlei naheffingen in het kader van de sociale verzekeringswetgeving. Ook voor de ZZP'er betekent dit extra zekerheid en hij zal zich daardoor slagvaardiger kunnen opstellen.
Het is overigens een goede zaak, dat het kabinet kiest voor de zogenaamde "WAZ variant", waarbij als uitgangspunt het ondernemersbegrip wordt gehanteerd. Kort gezegd betekent dit, dat een aanvrager ondernemer is, tenzij omstandigheden tot een andere conclusie moeten leiden.

Mr W.C. Bothof is advocaat te Rotterdam